来源:最高检第一检察部

刑法修正案（十一）于2021年3月1日正式实施。2021年4月底，孙谦副检察长就刑法修正案（十一）的理解和适用给全国检察机关作了专题辅导讲座。专题辅导后，各地学员又提出了一些具体适用问题。根据张军检察长和孙谦副检察长的批示，高检院对此进行了认真梳理和研究，对学员所提的与刑法修正案（十一）相关问题（包括掩饰、隐瞒犯罪所得罪新立案标准问题）进行了深入研究，因修正案中增设了诸多新罪名，有些问题需要通过一段时间实践才能解答，还有些问题有待“两高”共同出台司法解释予以明确，因此重点对能够有明确意见的问题予以解答。具体如下：

(最高人民检察院)

一、对已满十二周岁不满十四周岁的人追究刑事责任，报请高检院核准追诉应当以何种方式进行，有无时间限制？

答：对符合条件的已满12周岁不满14周岁的未成年人追究刑事责任，刑法修正案（十一）作出了严格的程序限制，即须经最高人民检察院核准追诉。实践中对此类案件，一般应当由公安机关启动报请核准追诉的程序，由同级人民检察院受理并以书面方式层报最高人民检察院审查决定。未经最高人民检察院核准，不得对案件提起公诉。高检院目前正在研究制定关于办理核准追究未成年人刑事责任案件若干问题的规定，拟尽快下发。

二、高空抛物犯罪行为与“高空抛物”侵权行为之间的界限如何把握?

      答：高空抛物犯罪行为与高空抛物侵权行为的本质区别在于行为法益侵害后果是否达到用刑罚规制的程度。高空抛物犯罪行为是严重的高空抛物侵权行为，情节显著轻微危害不大的，不宜作为犯罪处理，符合治安管理处罚法规定的，应当依法予以治安处罚；需要承担民事责任的，应当按照民法典的有关规定处理；当高空抛物行为的法益侵害性达到一定程度，则需要以刑事手段对其加以规制。具体而言，就是刑法第291条之二高空抛物罪条文中的“情节严重”的情节标准。关于“情节严重”的具体标准，目前没有相关司法解释统一规定，自2021年3月1日刑法修正案（十一）生效施行以来，司法实践也在不断探索这一标准。我们认为，构成高空抛物罪的“情节严重”需要对情节进行整体评价，应当从所抛物品的种类、行为人所处建筑物的高度、地面环境、抛物次数甚至是抛物的动机、造成的实际危害或者危害风险程度等因素进行实质的、综合的判断。需要注意的是，高空抛物罪危害的是社会管理秩序，当高空抛物行为给不特定多数人的生命或者重大公私财产足以造成侵害的危险时，应当以以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。

（图片来源于网络）

三、高空抛物罪中，如果抛物者为未成年人或精神病人，或者是找不到抛物者，如何处理？

答：关于高空抛物罪的刑事责任年龄，该罪不属于刑法第17条第二款、第三款规定的已满十四周岁不满十六周岁、已满十二周岁不满十四周岁的未成年人需要承担刑事责任的特定类型的犯罪。倘若已满十二周岁不满十六周岁的人，通过高空抛物行为而实施故意杀人、故意伤害行为，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，应结合具体事实依法审查决定是否以故意杀人、故意伤害等犯罪论处。未满十六周岁的人实施高空抛物犯罪行为不承担刑事责任的，可责令其父母或者其他监护人加以管教，在必要的时候，依法进行专门矫治教育。已满十六周岁的未成年人实施高空抛物犯罪行为，应当负刑事责任，并依法应当从轻或者减轻处罚。

关于精神病人实施高空抛物犯罪行为，依照刑法第18条的规定处理。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；必要时，由政府强制医疗。

关于高空抛物行为人无法确定的情形，如经过侦查或者调查，仍无法确定抛物者，则无法认定承担刑事责任的犯罪主体，也无法确定行为人主观心态及刑事责任能力，不符合适用刑法有关规定的条件。在民事责任方面，根据民法典第1254条的规定，高空抛物造成他人损害的，难以确定具体的侵权人时，根据“公平原则”，除能够证明自己不是侵权人外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

四、高空抛物罪中，“高空”的标准如何把握？

答：刑法第291条之二高空抛物罪条文中规定的“建筑物或其他高空”，需要结合实际情况进行综合判断。

一方面，“建筑物或其他高空”需要满足一定的高度。国家标准GB/T 3608-93《高处作业分级》规定，凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。因此，低于2米的一般不宜认定成立高空。另外，“高空”是指“距地面较高的空间”。高低都是相对而言的，在低层或多层建筑附近、在因地形等原因形成高层落差的陡坡、人行天桥等地方都可能实施高空抛掷物品犯罪行为，所以，“高空”应理解为是物品从高处掉落低处的位置差异。

另一方面，认定高空抛物罪“建筑物或其他高空”构成要件要素，应坚持实质的法益侵害性。实践中，应结合行为人具体抛掷的场所、高度、抛掷的物品大小、形状、质量、软硬程度等因素、造成的实际危害或者危险程度等情况综合判断。即便抛掷的物品本身不具有较大杀伤力，但在重力作用下也可能致人伤亡，如螺钉、鸡蛋等。

五、在办理冒名顶替罪案件中，如果被害人因被冒名顶替上大学造成精神伤害，提出精神损失赔偿，应向哪个部门提起？

答：刑事诉讼法第101条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第175条第二款也明确“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理”。因此，在冒名顶替上大学案件中，在适用刑事附带民事诉讼时，应严格把握适用范围，即因被冒名顶替上大学遭受物质损失的情形。对于刑事犯罪案件中一方当事人因被冒名顶替上大学遭受物质损失，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼的，应当加大调解工作力度，在符合自愿、合法原则的前提下，对赔偿范围、数额灵活把握，并视情依法依规开展救助。对于精神损害赔偿，应限定在“民事侵权案件”中，适用民法典、民事诉讼法、刑事诉讼法等相关规定。

六、袭警罪和妨害公务罪实践中如何适用？

答：2015年刑法修正案（九）在刑法第277条中增加第五款，明确“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款（妨害公务罪）的规定从重处罚”。2020年12月26日通过的刑法修正案（十一），将袭警罪作为单独罪名予以明确，并配置两档独立的法定刑，使得暴力袭警行为不再是妨害公务罪的从重处罚情节，而成为独立罪名。司法实践中在适用袭警罪时，应重点把握以下四点：

1. 袭警罪与妨害公务罪之间是一般法条与特殊法条的关系，袭警罪是妨害公务罪的特殊法条。当行为人使用暴力袭击正在依法执行职务的人民警察时，适用袭警罪；当行为人使用暴力方法阻碍国家机关工作人员等非人民警察执行职务时，适用妨害公务罪。

2. 准确界定暴力的对象。袭警罪中的暴力是指狭义的暴力，即仅指针对人身的暴力，不包括对物的暴力或者是通过对物的暴力间接伤害人身的情形。2020年“两高一部”《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》第一条明确了下列两种情形属于“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”的行为：一是实施撕咬、踢打、抱摔、投掷等，对民警人身进行攻击的；二是实施打砸、毁坏、抢夺民警正在使用的警用车辆、警械等警用装备，对民警人身进行攻击的。对正在依法执行职务的民警虽未实施暴力袭击，但以实施暴力相威胁，符合刑法第277条第一款规定的，以妨害公务罪定罪处罚。对未使用暴力、威胁方法，故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的，符合刑法第277条第四款的规定，以妨害公务罪处罚。

3. 严格把握暴力的程度。刑法第277条第五款并未以“情节严重”等危害后果作为入刑标准，对袭警情节轻微或者辱骂民警，尚不构成犯罪，但构成违反治安管理行为的，应当依法从重给予治安管理处罚。

      4. 精准把握暴力的后果。对于实施暴力袭警行为，不能以是否造成民警轻微伤作为构成犯罪的要件。暴力行为只要足以达到阻碍公务执行的程度即可，不要求造成人身伤害的结果。

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七、掩饰、隐瞒犯罪所得罪新的立案标准在办案实践中如何把握？特别是对一些已起诉、正在侦查、正在审查起诉环节的案件如何把握问题？

答：为加大对洗钱犯罪的惩治力度，进一步实现与国际标准相衔接，经过充分调研论证和评估，2021年4月13日，最高人民法院作出《关于修改<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>的决定》（法释〔2021〕8号），明确自2021年4月15日起，《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）第一条第一款第一项、第二款和第二条第二款规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的数额标准不再适用；人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。上述决定，取消了犯罪数额的限制，其立法本意在于加大对洗钱（赃物）犯罪的惩治力度。各地检察机关在办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件时，应执行新的标准，可结合解释第一条、第二条、第三条规定的具体情形，充分考虑上述情节。对于即使数额较小，未达到2015年解释规定的犯罪数额，但是上游犯罪性质恶劣、犯罪情节恶劣、危害后果严重的，也可以定罪处罚。对一些已起诉、正在侦查、正在审查起诉环节的案件，各地检察机关可根据新的标准，在充分评估的基础上，加强与人民法院、公安机关的沟通协商，一方面充分体现立法本意，实现解释修改前后的顺畅衔接，避免“一刀切”；另一方面积极调研，强化研究，积累有益的司法经验，对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，情节较轻，行为人认罪、悔罪、协助退赃、退赔的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。目前，“两高”正在研究修改《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》。

八、危害珍贵、濒危野生动物罪中，“危害”行为如何把握？

      答：刑法第341条第一款原罪名为“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”。司法实践中反映，上述罪名过于复杂、繁冗，且非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，往往伴随后续的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品的行为。上述罪名的司法适用中，还经常面临是否需要数罪并罚、对于已死亡的野生动物尸体究竟是野生动物还是野生动物制品的争论。因此，在“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》中，将上述罪名修改为“危害珍贵、濒危野生动物罪”。罪名修改不影响对刑法条文，特别是本罪行为方式的理解和认定。因此上述“非法猎捕、杀害，或者非法收购、运输、出售”行为均可视为危害珍贵、濒危野生动物罪中的“危害”行为。同时，刑法修正案（十一）在刑法第341条增设了第三款，规定违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。因此，知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第341条规定的非法收购行为。目前，“两高”正在研究修改《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》，拟对相关问题作出规定。

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九、刑法修正案（十一）删除了175条之一中的“或者有其他严重情节”的入罪条件后，如何把握骗取贷款罪的立案追诉标准和“其他特别严重情节”？

答：刑法修正案（十一）删除了175条之一中的“或者有其他严重情节”的入罪条件，意味着给银行或者其他金融机构造成重大损失的才构成本罪。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条第一、三项以及第四项中的“或者有其他严重情节的情形”已不适用。

第二档法定刑升格则仍然保留了“其他特别严重情节”的规定，即给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他特别严重情节。适用“其他特别严重情节”，应当以给银行或者其他金融机构造成重大损失为前提，没有造成重大损失的，不能径直按照“其他特别严重情节”定罪处罚。在司法解释未明确之前，对于损失数额接近于但尚未达到特别重大损失的案件，可以结合骗取贷款手段的恶劣程度、造成社会危害的严重程度等综合判断是否构成“其他特别严重情节”。

十、刑法修正案（十一）删除了原刑法第191条中的“明知”一词，是否还需要证明洗钱行为人的主观明知？

答：刑法修正案（十一）删除了原刑法第191条中的“明知”一词，并不意味着“明知”不再作为构成要件。在“自洗钱”中，上游犯罪行为人的“明知”是不证自明的，“他洗钱”中，仍应证明行为人主观上是否“明知”。

      根据刑法第191条的规定，在“他洗钱”情况下，行为人主观上应当认识到是刑法第191条规定的上游犯罪所得及其产生的收益。主观上认识到是刑法第191条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，是指对上游犯罪客观事实的认识，而非对行为性质的认识。将某一上游犯罪所得及其产生的收益认为是该条规定的其他上游犯罪的所得及其产生的收益的，不影响主观认知的认定。

      行为人不供述、也没有直接证据证明其“知道”的，可以根据犯罪嫌疑人、被告人的身份背景、职业经历、认知能力及其所接触、接收的信息，与上游犯罪嫌疑人、被告人的关系、交往情况，接触、接收他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式，交易行为、资金账户的异常情况，以及其他犯罪嫌疑人、被告人的供述及证人证言等进行综合分析，判断其是否应当知道。目前“两高”正在研究起草《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》。

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十一、刑法修正案（十一）实施后，“自洗钱”也构成洗钱罪，对此如何认识和把握？

答：在总体国家安全观确立后，我国开始从国家战略高度认识反洗钱，在顶层进行制度设计。2017年，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》，要求“研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围”。为了落实顶层设计的指引性要求，强化对洗钱罪的刑事打击效果，刑法修正案（十一）通过删除第191条关于洗钱罪罪状表述中的“明知”“协助”等表述，从而将“自洗钱”行为纳入到刑事惩治的范围。在具体适用时，要特别关注新增“自洗钱”行为构成洗钱罪的规定，上游犯罪分子实施犯罪后，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的，应当对上游犯罪和洗钱罪实行数罪并罚。要注意把握好罪责刑相适应原则，既要体现自洗钱入罪对上游犯罪本犯的预防惩戒意义，又要注意罪刑平衡。

十二、非法吸收公众存款和集资诈骗案件中，犯罪嫌疑人、被告人在立案侦查前退赃的数额是否计入犯罪数额？

答：在非法吸收公众存款罪中，犯罪嫌疑人、被告人实际吸收的存款数额是犯罪数额，立案侦查前退赃数额不影响非法吸收公众存款犯罪数额的认定。但是根据刑法修正案（十一）出台后刑法第176条的规定，提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

      对于集资诈骗罪的犯罪数额，2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。因此，在立案侦查前退还集资参与人的数额应当从集资诈骗犯罪数额中扣除。

（最高人民法院）

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