【作者：王欣新  中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员；最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。】

【原文出处：《人民法院报》】

一、一般保证人先诉抗辩权的本质

     保证担保的方式有一般保证和连带责任保证。两种保证责任的实质区别就在于，一般保证只对债务人无力清偿的部分承担补充性的清偿责任，而连带责任保证则要独立对债务人的全部债务承担清偿责任，这也是为什么一般保证往往也被称为补充责任保证的原因。

      要想实现实体性责任的区别，需要相应的法律程序予以保障。为了使一般保证人能够只对债务人无力清偿的部分承担补充清偿责任，担保法第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。这便是一般保证人享有的先诉抗辩权。

     先诉抗辩权虽然是程序性的权利，但对一般保证人却具有程序和实体两方面的权利保障意义。

     从程序意义上讲，就是通过清偿顺位先后的设定，确保保证人承担责任的时间在债务人之后，即仅在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行后，一般保证人才承担保证责任。

      从实体意义上讲，就是在先诉抗辩程序的支持下，实现保证人清偿在后时只承担补充性的责任。这种补充责任机制的确立，是程序上的先诉抗辩必然导致的实体性结果，是随先诉抗辩权而产生的，这也是保证人之所以要选择一般保证而不是连带责任担保的根本原因。所以一般保证与连带责任保证在责任方面的实质区别，不仅是其承担保证责任的时间要晚于债务人，而在于通过清偿时间差实现保证人仅在债务人还不清的债务范围内承担的补充责任。所以，先诉抗辩权的实质是要辅助实现一般保证的补充性责任，而清偿时间顺序的设定仅仅是其手段而已。

      在非破产程序中，由于债务人和保证人均未发生破产原因，至少理论上讲两者的清偿能力或曰资产之和是足以清偿全部债务的（否则债权人就可以提出对他们的破产申请），所以区分先诉抗辩权的程序意义和实体意义在实务中没有实际意义。因为先诉的抗辩可以同时体现出该项权利的程序与实体作用，即两者是在同一行为下同时完成的，并不分离。

      但由于先诉抗辩权的实体作用隐藏在程序作用的面纱之下，以至于有的人便根据其表象，仅承认先诉抗辩权的程序性作用，而完全忽视该权利隐藏在先诉程序后的对一般保证人重要的实体意义。还有的人甚至主张，先诉抗辩权在破产程序中被取消后，一般保证人与连带责任保证人的责任就没有任何区别，即不再承担补充责任而要承担连带责任。

     笔者认为，这些观点都是错误的，必须予以澄清，否则将会影响到破产法司法解释的正确制定。

      先诉抗辩权带来的一般保证人与连带责任保证人的责任区别，也同样是体现在程序与实体两个方面，而且在实体方面的作用将延续至破产程序中。  

      从程序上讲，连带责任保证人与债务人没有清偿顺序的先后，债权人可以任意选择向连带责任保证人或债务人要求清偿，还可以同时向连带责任保证人与债务人要求清偿。

      从实体上讲，一般保证人在债权人向其追究保证责任时，仍可以主张实际仅承担债务人清偿后不足的部分。这本是一般性原理，不过在非破产程序中即使对此认识存在错误，往往也不一定会造成实际不利影响，但在破产程序中，这种认识错误就会影响到保证人的实体权利义务。

二、一般保证人先诉抗辩权在破产程序中的处理

      在破产程序中，为体现出一般保证的设立本意，就需要对保证人的权利与义务尤其是先诉抗辩权，根据破产法的需要进行必要的调整。涉及的具体问题包括先诉抗辩权在什么情况下应当被取消；一般保证的责任数额如何计算；债权人什么情况下可以即时领受分配，什么情况下应当对分配额进行提存，等等。

1.债务人破产时一般保证人的责任

      担保法第十七条第三款规定，“人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的”，保证人不得行使先诉抗辩权。因为此时债权人已不能通过对债务人财产的个别执行正常地先向债务人行使权利。据此，债权人便可以直接向一般保证人追偿，这也是各国破产立法的惯例。

      在债务人破产且主债务已经正常到期（不是依据企业破产法第四十六条规定加速到期）的情况下，一般保证人与债务人在清偿顺序上不再有前后的区别，但在保证责任的范围上仍应遵循补充责任的原则，为此要调整责任承担的具体方法。

      由于债务人尚未向债权人完成破产清偿，债权人无法确定保证人应承担补充责任的具体范围，故可以以保证债权的全额要求保证人预先承担责任。如债权人先获得债务人的破产清偿，便根据清偿结果相应调整保证人应承担的保证数额。如债权人先从保证人处获得清偿，应当先行提存，待从债务人处获偿后，再确定保证人实际应承担的补充责任数额，提存的余款返还保证人。

2.一般保证人破产以及其与债务人同时破产时的责任处理

      对一般保证人破产时应否取消其先诉抗辩权，担保法未作规定。有的学者主张，一般保证人进入破产程序，债权人仍应先向主债务人请求清偿，应维持保证人的先诉抗辩权。还有的人认为，债权人如不能证明主债务人无力还债，则不能申报债权参加一般保证人的破产清偿，这是以一般保证人负补充责任为理由来维持先诉抗辩权。但此时如继续维持一般保证人的先诉抗辩权，债权人必须先向债务人求偿(主债务已到期时),或待债务到期后先向债务人求偿(主债务未到期时)，然后再向保证人求偿，可能待到其可以向保证人求偿时，保证人的破产财产已分配完毕，这无异于变相免除保证责任。

       先诉抗辩权之设立，是为了在一般保证人承担保证义务的前提下维护其合法权益，避免债权人在能够向主债务人行使求偿权利的情况下拒绝行使，使保证人的责任范围不当扩大，是从属于保证的一项自卫性权利。但在一般保证人破产而主债务尚未到期的情况下，债权人是不可能先向主债务人求偿的，这时维持先诉抗辩权就会成为保证人逃避保证责任的手段。先诉之抗辩蜕变为免责之抗辩，就与先诉抗辩权乃至一般保证担保设立之宗旨相违背了。因此，为实现保证担保设置之本意，应当取消保证人的先诉抗辩权。

      在一般保证人与债务人同时进入破产程序的情况下，由于二人的破产程序在同时进行，如仍要求债权人遵循先向债务人追偿，然后再以未受偿的余额向保证人追偿的清偿顺序，同样可能出现向保证人追偿时其破产财产已分配完毕，保证人实际被免除保证责任的不合理现象，所以一般保证人的先诉抗辩权依理应予以取消。

       此外，担保法规定，人民法院受理债务人破产案件的，保证人不得行使先诉抗辩权，债务人与保证人同时破产的情况自然也包括在内，故此时一般保证人的先诉抗辩权依法也应当取消。债权人可同时向二破产人申报债权求偿。由于债权人无法确定主债务人能够清偿的数额，其向保证人申报破产债权时，以其承担的保证债权总额为准，待债务人清偿的数额确定后再相应调整对一般保证人的债权数额。

      在一般责任保证人破产时，其先诉抗辩权虽被取消，但在实体债务责任上仍应承担补充责任，即仅负责清偿债务人未能偿还的部分。需要注意的是，保证人的补充责任应按破产债权数额而不是实际分配数额确定，否则便会不适当地扩大其责任范围，使一般保证人的补充责任扩大变成连带责任。

       例如，债权人的债权为10万元，保证担保的范围为债务全额，债务人与保证人的破产分配比例均为50%。债权人分别以10万元向二破产人预先申报债权后，先从保证人处获得破产分配5万元，予以提存，后又从债务人处获得破产分配5万元。这时虽债权人从二破产人处获得的破产清偿总额未超过原债权额，但保证人所作的清偿却超出了其应负的补充责任范围。

      因为当债权人从债务人处获得5万元的破产清偿后，其对一般保证人享有的保证破产债权便不再是原来的10万元，而应根据债务人的实际清偿情况相应核减为5万元，即保证人仅应对债权人未从债务人处得到清偿的5万元债权承担补充清偿责任，依破产分配比例，实际清偿额应为2.5万元。

      在此案例中，债权人的10万元债权额，从债务人和保证人的破产分配中，共应得到7.5万元清偿。而在保证人承担连带责任时，则不调减保证人的清偿数额，仅在债权人从二破产人处所获分配总额高于原债权额时再向保证人返还。这一原则也适用于一般保证人单独破产时补充保证责任债权数额的确定。

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