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  司法实践中，关于银行分支机构未经授权对外担保的效力，以及对外担保仅需概括授权还是特别授权问题，一直存在争议。本文选取最高法院7则案例，呈现最高法院层面关于该问题的认识。 案例1-3均持无效观点，其中案例1是最新裁判观点，在兼顾交易安全和交易效率基础上提出了关于该问题的判断标准，值得认真研读。在合同无效后债权人是否有过错问题上，案例1-3的观点又不一致，案例1、2认为债权人有过错，案例3认为债权人无过错，其中案例2、3原审法院与再审法院在过错问题上的意见亦相左。案例4-7均持有效观点，其中案例4-6是从概括授权或具体授权角度论述，案例7另辟蹊径，从行为主体与法律适用角度进行论述。

 01案例1

 商业银行分支机构违反业务流程及交易习惯对外担保，除非债权人有证据证明担保无需总行特别授权，原则上不应认定担保有效。

裁判要旨

  一、关于商业银行分支机构未经总行授权对外提供担保是否有效以及商业银行对分支机构对外提供担保仅需总行概括授权还是需要特别授权的问题，既要考虑保护善意相对人利益、维护交易安全，原则上不应当以商业银行内部规定对抗善意相对人；又要考虑保护商业银行以及广大储户的利益，赋予相对人一定的注意义务，兼顾交易效率和交易公平，根据个案案情，结合担保权人是否善意、是否尽到了合理注意义务，商业银行的分支机构对外提供担保的行为是否符合交易习惯，对外担保数额的大小等因素作出认定。二、对于商业银行分支机构依据总行概括授权、按业务流程开展、向资信良好的金融机构等企业出具银行保函等符合交易习惯、支付了合理对价或者提供了可信反担保的经常性业务，相对人基于交易发生时的基础事实，相信商业银行分支机构有权对外提供担保的，从维护交易效率和交易安全的角度考虑，原则上不应否定商业银行分支机构对外提供担保的效力。 三、对于商业银行分支机构未按业务流程办理、单独与个别自然人签订保证合同等不符合交易习惯、相对人未支付合理对价或者提供可信反担保的担保，相对人应尽更高的义务，除非有证据证明商业银行总行规定此类业务无须特别授权、同一银行开展其他同类业务时均未特别授权或者有其他事实足以让相对人相信此类行为无需总行特别授权，原则上不应认定商业银行分支机构未经授权对外提供担保有效，而应当根据各方当事人的过错确定各自的民事责任。

裁判理由

  2014年1月6日，姜明欣与磁钟支行签订《无限连带责任保证合同》约定，为确保腾飞公司与姜明欣于2014年1月6日签订的借款合同的履行，磁钟支行为债权人（姜明欣）提供无限连带责任保证。该合同加盖了磁钟支行信贷专用章，并由该支行时任行长王光伟签字确认。但李来法未提交证据证明，王光伟以磁钟支行名义与姜明欣签订《无限连带责任保证合同》的行为得到了湖滨农商行的授权或者追认。

  关于商业银行的分支机构未经总行授权对外提供担保是否有效以及商业银行对分支机构对外提供担保仅需总行概括授权还是需要特别授权的问题，存在争议。本院认为，处理这一问题，既要考虑保护善意相对人利益、维护交易安全，原则上不应当以商业银行内部规定对抗善意相对人，又要考虑保护商业银行以及广大储户的利益，赋予相对人一定的注意义务，兼顾交易效率和交易公平，根据个案案情，结合担保权人是否善意、是否尽到了合理注意义务，商业银行的分支机构对外提供担保的行为是否符合交易习惯，对外担保数额的大小等因素作出认定。

  根据本案案情，本院认为案涉《无限连带责任保证合同》无效，一方面，关于商业银行的分支机构未经总行授权对外提供担保是否有效以及商业银行对分支机构对外提供担保仅需总行概括授权还是需要特别授权的问题，可根据商业银行分支机构提供的担保业务是经常性业务还是特别业务而作出不同处理。对于商业银行分支机构依据总行概括授权、按业务流程开展、向资信良好的金融机构等企业出具银行保函等符合交易习惯、支付了合理对价或者提供了可信反担保的经常性业务，相对人基于交易发生时的基础事实，相信商业银行分支机构有权对外提供担保的，从维护交易效率和交易安全的角度考虑，原则上不应否定商业银行分支机构对外提供担保的效力。

  对于商业银行分支机构未按业务流程办理、单独与个别自然人签订保证合同等不符合交易习惯、相对人未支付合理对价或者提供可信反担保的担保，相对人应尽更高的义务，除非有证据证明商业银行总行规定此类业务无须特别授权、同一银行开展其他同类业务时均未特别授权或者有其他事实足以让相对人相信此类行为无需总行特别授权，原则上不应认定商业银行分支机构未经授权对外提供担保有效，而应当根据各方当事人的过错确定各自的民事责任。本案中，王光伟以磁钟支行名义与姜明欣签订《无限连带责任保证合同》，为自然人姜明欣对腾飞公司享有的借款债权提供担保，合同上加盖的磁钟支行的信贷专用章不符合商业银行的通常的用章惯例，也没有证据证明双方签订《无限连带责任保证合同》的过程符合商业银行对外提供担保惯常的业务流程以及姜明欣或者腾飞公司为获得磁钟支行的担保支付了合理对价或者提供了可信的反担保。

  另一方面，姜明欣曾长期在中国建设银行义马市支行，中国建设银行三门峡市分行峡西支行、投资咨询公司、资产保全部等银行部门工作，担任过投资科副科长、科长、房地产信贷部副主任等职务，熟悉商业银行分支机构业务范围、流程、规则，其作为担保权人，对于案涉《无限连带责任保证合同》是否需经过湖滨农商行批准、是否已经通过该批准等事实负有高于普通交易相对人的注意义务。本案没有证据证明姜明欣对王光伟以磁钟支行名义与其签订《无限连带责任保证合同》的行为是否经过湖滨农商行的授权进行过核实，未尽到应尽的注意义务，不属于善意相对人。本案没有证据证明王光伟以磁钟支行名义与姜明欣签订《无限连带责任保证合同》的行为得到了湖滨农商行的授权，湖滨农商行嗣后亦拒绝追认该合同。综上，案涉《无限连带责任保证合同》无效，二审判决认定案涉《无限连带责任保证合同》有效缺乏事实和法律依据。

《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”债权人姜明欣作为长期从事银行工作的从业人员，在案涉《无限连带责任保证合同》系与湖滨农商行分支机构磁钟支行签订，合同上加盖的是磁钟支行的信贷专用章，案涉担保行为不符合商业银行分支机构对外提供担保的交易习惯的情况下，未核实王光伟以磁钟支行名义与其签订《无限连带责任保证合同》的行为是否经过湖滨农商行的授权，存在过错。磁钟支行时任行长王光伟在未获得湖滨农商行特别授权的情况下，与姜明欣签订《无限连带责任保证合同》，并加盖了磁钟支行的信贷专用章。磁钟支行在内部管理上存在重大过失。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，结合双方当事人过错情况和本案事实，依据公平原则，磁钟支行应当对腾飞公司不能清偿姜明欣债务的二分之一承担赔偿责任。

案例索引

  三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司磁钟支行、李来法保证合同纠纷案；案号：（2019）最高法民再3号；合议庭成员：包剑平、杜军、谢勇；裁判日期：二〇一九年九月二十七日。

 02案例2

 金融企业法人分支机构未经授权提供的保证无效，债权人未尽注意义务，对保证无效存在过错。

裁判要旨

 金融企业法人分支机构提供保证，应由其总行或者总公司授权授信。未经书面授权而订立的保证合同应当认定无效。分支机构未经企业法人书面授权对外提供保证，债权人未尽注意义务，双方对保证合同无效均具有过错。

裁判理由

  最高人民法院认为，关于武川支行与李亚卿是否构成保证合同关系。本案《借据》中虽然没有保证条款，但武川支行在《借据》中“保证人”处加盖公章并由时任行长王元签字盖章。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。瑞兴公司、郭瑞与李亚卿虽于2011年12月12日签订《补充协议》，确认借款已经实际支付，并对借款利息进行明确，但《补充协议》是对《借据》内容的进一步确认，并未在李亚卿与郭瑞及瑞兴公司之间成立新的债权债务关系。武川支行在《借据》中“保证人”处加盖公章的行为属于在借款合同中以保证人身份签字盖章的行为，应当认定保证合同成立。《中华人民共和国商业银行法》第二条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”第二十二条第二款规定：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”因此，金融企业法人的分支机构提供保证的，应当由其总行或者总公司授权授信。武川支行作为内蒙古银行股份有限公司的分支机构，未经内蒙古银行股份有限公司的书面授权而订立的保证合同应当认定为无效。《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》均明确规定商业银行分支机构不具有法人资格且企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。法律一经公布，社会公众均应知晓并普遍遵守。武川支行未经企业法人书面授权对外提供保证，李亚卿在接受保证时亦未对武川支行是否具备出具保证的资格尽到注意义务，双方对于保证合同无效均具有过错。二审判决认为武川支行对合同无效存在过错，李亚卿无过错属于适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案借款合同有效而保证合同无效，李亚卿、武川支行对于保证合同无效均有过错，武川支行承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

案例索引

  内蒙古银行股份有限公司呼和浩特武川支行、李亚卿金融借款合同纠纷案；案号：（2018）最高法民再66号；合议庭成员：杨弘磊、任雪峰、沈红雨；裁判日期：二〇一八年九月十七日。

  03案例3

 银行分支机构未经总行授权提供的担保无效，债权人对担保无效不存在过错。

裁判要旨

  银行分支机构在未取得总行书面授权情况下，向债权人出具担保书，该担保应认定为无效，其行为存在明显过错。债权人在银行分支机构办公场所与该机构负责人办理担保手续，有理由相信该分支机构可以提供担保，其对担保无效不存在过错。

裁判理由

  最高人民法院认为，首先，吉书文与顺天公司的借款协议不违反国家强制性法律法规，合法有效。阳曲支行作为分支机构在未取得中国农业发展银行总行书面授权的情况下，向吉书文出具担保书，该担保应认定为无效。阳曲支行作为专业性的金融机构，明知其未经中国农业发展银行总行书面授权，为了使自己的借款得到清偿，仍对外提供担保，其行为存在明显过错。

  其次，吉书文作为自然人民事主体，在张明辰时任阳曲支行行长，且在银行办公场所办理担保的情况下，其相信阳曲支行可以提供案涉借款担保符合一般常理。阳曲支行提交的第一组、第二组新证据只能证实吉书文参与了多起民间借贷诉讼，而这些诉讼中均无涉及银行分支机构担保的事实，又系在本案借贷发生之后进行的诉讼，不能以此推断吉书文对本案担保无效存在过错。阳曲支行主张从借条内容、担保书形式及出具担保书存在不合常理的情形以及企业营业执照对外公示作用等方面能说明吉书文签订保证合同时存在重大过错，因吉书文对借条及担保书的出具过程等作了较为合理的解释,银行营业执照内容不能必然说明银行是否可以进行担保等,该主张本院不予支持。阳曲支行还主张2014年1月21日《担保补充书》系在盖好章的空白纸上打印文字形成的，但并未提供证据予以证明,亦不能成立。因此，现有证据不能证实吉书文对案涉借款担保无效存在过错,二审判决认定吉书文对借款担保无效存在过错不当，本院予以纠正。

 最后，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”的规定，本案中，阳曲支行应对本案顺天公司借款未还本金及利息承担连带赔偿责任，即应对1050万元及利息承担连带赔偿责任。二审判决认定阳曲支行承担的二分之一连带赔偿责任有误，本院予以纠正。

案例索引

  吉书文、中国农业发展银行阳曲县支行金融借款合同纠纷案；案号：（2018）最高法民再358号；合议庭成员：刘慧卓、杨立初、刘京川；裁判日期：二〇一八年十二月二十三日。

 04案例4

 银行总行对分支机构经营范围的授权系概括授权，分支机构可据此开展担保业务。

裁判要旨

  银行总行公司章程包括从事担保业务的经营范围，其设立的分支机构在营业执照、金融许可证及章程中均未排除担保业务经营范围，由此可以认定总行对分支机构的经营范围进行概括授权，分支机构具备从事担保业务的经营范围和经营资格，其对外担保不适用担保法第十条有关“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”的规定。

裁判理由

  关于林口建行是否具备从事担保业务的经营范围和经营资格的问题。

  林口建行的营业执照载明：其经营范围为“经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务，经营范围以批准文件为准”；林口建行的金融许可证载明：许可该机构经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务，经营范围以批准文件所列为准”；林口建行向工商机关提交并存档的《中国建设银行股份有限公司章程》第十四条显示，经国务院银行业监督管理机构和国家**管理机构批准，并经公司登记机关核准，中国建设银行的经营范围包括从事担保等业务。上述公开、公示的证照、章程并未将担保业务排除在林口建行的经营范围之外，故二审判决认定林口建行具备从事担保业务的经营范围和经营资格有事实依据。二审判决据此认定中国建设银行股份有限公司对林口建行的经营范围授权系概括授权，不适用《中华人民共和国担保法》第十条有关“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”的规定并无不当。

案例检索

  中国建设银行股份有限公司林口支行、牡丹江市东安区江达小额贷款股份有限公司借款合同纠纷案；案号：（2015）民申字第262号；合议庭成员：王宪森、阿依古丽、李志刚；裁判日期：二〇一五年四月二十九日。

  05案例5

  银行总行对分支机构经营范围的概括授权，可视为担保法第二十九条规定的“书面授权”，由此签订的担保合同有效。

裁判要旨

  银行总行的经营范围包括从事担保业务，总行及分支机构的对外公示信息中均未明确分支机构办理担保业务需经总行另行批准授权方为有效，因此，银行分支机构从事担保业务对外具有法律效力。总行对分支机构经营范围的概括授权，可视为担保法第二十九条规定的“书面授权”，担保合同应为有效。

裁判理由

  最高人民法院认为，关于工行南郊支行应否承担保证责任的问题。工行南郊支行的时任行长宋晓波在《保证担保借款合同》上保证人一栏签字，并加盖了工行南郊支行个人信贷业务合同专用章，即使如工行南郊支行所称宋晓波的行为超越职权，但工行南郊支行对负责人的授权范围以及对单位印章的使用管理均是其内部制度，外部人员无法知晓，不能对抗善意第三人。而宋晓波的行长身份以及加盖工行南郊支行个人信贷业务合同专用章的行为足以让张思伟相信宋晓波系代表工行南郊支行的职务行为，且没有证据证明张思伟存在恶意骗取担保的行为，即使宋晓波超越职权其行为也构成表见代理，工行南郊支行应对宋晓波的行为承担相应的责任。宋晓波是否存在滥用职权构成犯罪并不影响工行南郊支行对外承担民事责任。

  工行南郊支行称宋晓波在《保证担保借款合同》上签字盖章系个人行为不能成立。工行南郊支行作为中国工商银行股份有限公司批准设立的分支机构，其营业执照及金融许可证均载明其范围为“经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务，经营范围以批准文件所列的为准”；工行南郊支行向工商机关提交并存档的《中国工商银行股份有限公司》章程显示，中国工商银行股份有限公司的经营范围包括从事担保等业务。且中国工商银行股份有限公司及支行对外公示信息中均未明确分支机构办理担保业务需经总行另行批准授权方有效，故工行南郊支行在此情形下从事担保业务的行为对外具有法律效力。

 《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。中国工商银行股份有限公司对工行南郊支行公示经营范围的概括授权，可视为上述法律规定“书面授权”的一种方式，一、二审判决认定《保证担保借款合同》有效判决工行南郊支行承担担保责任不属于适用法律错误。

案例索引

  中国工商银行股份有限公司大同南郊支行、张思伟金融借款合同纠纷案；案号：（2017）最高法民申2058号；合议庭成员：方金刚、刘慧卓、梅芳；裁判日期：二〇一七年六月三十日。

   06案例6

   担保法第二十九条规定的授权包括具体授权和概括授权，银行分支机构根据总行概括授权出具的保函有效。

裁判要旨

  银行分支机构因相关业务需要由上级银行书面批准和内部授权，属于银行上下级之间的业务监督和内部授权，本质上是银行内部管理和风险防控，不影响其对外民事行为的法律效力。银行分支机构从事的担保业务在总行授权范围内，其未举证证明每笔保函业务均需总行具体授权的，应认定银行分支机构已取得总行概括授权。担保法第二十九条规定的授权包括具体授权和概括授权，银行分支机构根据总行概括授权出具的保函有效。

案件分析

  最高人民法院认为，关于银行保函的效力问题，根据原审查明的事实，工行鹰潭分行与刘森林所订两份委托贷款代理协议，虽约定委托人自行承担委托贷款风险，不得以任何形式要求受托人承担贷款风险。但在工行鹰潭分行与刘森林、借款人（鑫华公司、品景公司）签订委托贷款借款合同后，即分别接受借款人请求，就借款人履行贷款约定义务向刘森林作出连带责任保证承诺，承诺在收到符合条件的索赔通知后即按约承担保证责任，且声明该承诺事项不可撤销。该银行保函有工行鹰潭分行原负责人签字并加盖该行公章，对签字和公章的真实性，工行鹰潭分行并无异议。工行鹰潭分行应鑫华公司和品景公司的请求分别向刘森林出具的银行保函，出具时间均在委托贷款代理协议之后，实质上变更了其不承担任何委托贷款风险之约定。该保函在性质上为融资性担保，其中鑫华公司和品景公司是债务人，工行鹰潭分行为保证人，刘森林为受益人。

  本院认为，第一，从担保授权类型看，工行鹰潭分行的担保业务在工商总行的授权范围内，二审中工行鹰潭分行也未举证其每笔保函业务均需取得工商总行的具体授权，应认为工行鹰潭分行已取得工商总行的概括授权。

  第二，从担保授权性质看，商业银行因相关业务需要进行的上级银行书面批准和内部授权，属于银行上下级之间的业务监督和内部授权，本质上是银行内部管理和风险防控，并不影响其对外民事行为的法律效力。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道和应该知道其超越权限的以外，该代表行为有效。作为担保受益人，刘森林判断工行鹰潭分行是否具有担保业务范围，只能根据其营业范围，不可能知道其内部是否授权或经过批准，工行鹰潭分行以内部未予审批否定担保合同效力，依法无据。

  第三，从法律及司法解释规定看，担保法第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效”。该规定的所谓授权应包括具体授权和概括授权，一审法院认为仅包括具体授权，并据此认定工行鹰潭分行出具的银行保函无效，属适用法律错误。

  第四，从银行保函的发展趋势看，随着金融业的发展，本案所涉银行保函具有独立担保性质，不仅不为法律和行政法规的强制性规定所禁止，而且已逐渐得到法律及司法解释的认可和支持，也成为商业银行扩展业务的领域之一。据此，本案所涉银行保函依法有效，一审判决认定银行保函无效并据此判决工行鹰潭分行承担50%的赔偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。

案例索引

  刘森林、中国工商银行股份有限公司鹰潭分行保证合同纠纷案；案号：（2016）最高法民终221号；合议庭成员：贾劲松、李春、姜强；裁判日期：二〇一七年一月二十四日。

  07案例7

  金融机构分支机构未经法人书面授权提供保证，如无其他导致保证合同无效的因素，应当承担保证责任。

裁判要旨

  担保法司法解释第十七条第一款针对的主体是“企业法人”的分支机构，有别于金融机构的分支机构。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十七条第二款：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”的规定，金融机构分支机构提供保证，并不当然导致保证合同无效。

裁判理由

      最高人民法院认为，根据担保法第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，主合同《借款合同》无效，作为从合同的《银行保函》也无效。担保法解释第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”工行星海支行应当知道高金公司违反法律规定从事高利放贷业务，对导致担保合同无效存在过错，应依法在3500万元限额内承担三分之一的赔偿责任。

      担保法解释第十七条第一款虽然规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”，但该条规定针对的主体是“企业法人”的分支机构，有别于金融机构的分支机构。现行有效的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”据此，金融部门的分支机构提供保证的，并不当然导致保证合同无效。案涉两份《银行保函》自身无效的原因为本案存在主合同无效导致从合同无效的情形，而非工行星海支行未经法人书面授权提供保证。原审判决认定《银行保函》自身无效所适用的法律不当，本院予以纠正。

案例索引

  大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷案；案号：（2017）最高法民终647号；合议庭成员：李桂顺、武建华、张能宝；裁判日期：二〇一七年十二月二十二日。

来源公众号：裁判要览

作者：沈胜国

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