来源：法客帝国

【阅读提示】

《建设工程解释二》第十七条规定，与发包人订立施工合同的承包人，依据合同法享有优先受偿权。该规定原则上排除了与发包人没有合同关系的实际施工人的优先受偿权。但时在发包人同意实际施工人挂靠施工的情况下，又当如何处理？本文通过一个案例揭示最高院对此的认定。

【裁判要旨】

在发包人同意或认可挂靠存在的情况下，挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此挂靠人不会被《建设工程解释二》第十七条排除，其享有法定优先受偿权。

【案情简介】

一、钰隆公司没有施工资质，其挂靠安徽三建公司，承揽了蓝天公司开发的工程项目。后钰隆公司直接向蓝天公司支付了300万元履约保证金，蓝天公司出具收据。

二、工程如期完工，但发包人蓝天公司与被挂靠人安徽三建均未向实际施工人钰隆公司支付工程款，因此钰隆公司诉至法院，并主张其对涉案工程具有优先受偿权。

三、一审法院认为，钰隆公司本享有优先受偿权，但因其起诉时六个月的优先权除斥期间已经届满，故该权利已经丧失。

四、钰隆公司不服一审判决，向最高院提起上诉，上诉期间《建设工程解释二》施行。最高院二审认为，根据该解释第十七条，实际施工人无权享有优先受偿权，驳回钰隆公司上诉请求。  

五、后钰隆公司申请再审。最高院认为，挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人，与发包人有事实上的合同关系，享有优先受偿权。但因钰隆公司起诉时除斥期间已届满，故二审裁判在结果上正确，驳回再审申请。

【裁判要点】

本案争议的焦点是，挂靠施工的实际施工人，是否享有优先受偿权？最高院认为应当享有，主要有如下三点理由：

一、合同效力并不影响优先权受偿权

设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。

二、挂靠人比被挂靠人更应享有优先受偿

在挂靠施工关系中，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。故挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。

三、挂靠人也是施工合同的当事人

优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，故应受合同相对性的限制。《建设工程解释二》第十七条的规定体现了这种精神。但在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。

【实务经验总结】

挂靠人在发包人以及被挂靠拒付工程款时，应及时提起诉讼并主张优先受偿权。本案中，最高院认为，发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人也享有优先受偿权，但最终挂靠人因起诉时已经超过六个月的法定期限而丧失了该权利。因此挂靠人应当及时主张自己的权利，使得工程款得到有效清偿。

【相关法律规定】

《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国民法典》

第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

【法院判决】

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：关于钰隆公司是否可以对工程款就案涉工程行使优先受偿权的问题。依照《合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。"的规定，建设工程施工合同的当事人包括承包人和发包人，承包人是按约定进行工程施工建设的人，发包人是按约定支付工程价款的人。承包人按照合同约定的标准进行了施工建设，发包人接受了承包人交付的工程项目，承包人即有权请求发包人按照合同约定支付工程款。依照合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"的规定，承包人对工程款还享有就该工程折价或拍卖价款优先受偿的权利。法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，虽然在《建设工程解释一》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。"规定的情形下，建设工程施工合同应当认定为无效，但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"

据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。在第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的"情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人"是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。

事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《建设工程解释二》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。"的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。

在本案中，钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人；同时，钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。而且，蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钰隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付给自己的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钰隆公司系工程实际承包人的事实。所以，一审判决认为钰隆公司享有优先受偿权是正确的。原判决认为：“现行法律及司法解释并末赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，钰隆公司作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。"将《建设工程解释二》第十七条解释为只要是实际施工人，便缺乏行使优先受偿权的法律依据，排除了挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权的情形，适用法律确有错误。但是，《建设工程解释二》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。"在本案中，钰隆公司主张的是1、4和5号楼的工程价款，而该部分工程价款双方在2016年3月31日就进行了结算，签订了《工程款结算单》，确定案涉工程价款为122458278.48元。此时蓝天公司就应当向钰隆公司给付此部分建设工程价款。原判决和一审判决亦以该时间点为应付工程价款时间并作为利息起算点，钰隆公司对此并未提出异议。但此后钰隆公司直到2018年本案诉讼时才提出优先受偿权的主张，早已经超过了法律规定的六个月期限。因此，一审判决认定钰隆公司已经丧失了优先受偿权并驳回钰隆公司相应的诉讼请求，原判决认为一审判决驳回钰隆公司主张优先受偿权的裁判结果正确，都是正确的。

【案件来源】

最高人民法院，宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2019)最高法民申6085号】

【延伸阅读】

一、转承包人不享有优先受偿权

案例1：最高人民法院，徐占福、范付振第三人撤销之诉再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申6310号】认为：

关于范付振是否原诉第三人问题。根据原审已查明的事实，发包人百顺基业公司与承包人启政公司签订《建设工程施工合同补充协议》，将桥西区石桥村回迁楼5#、7#住宅楼工程发包给启政公司，后启政公司又与苏麒麟公司签订《工程承包合同》，苏麒麟公司又与范付振签订《劳务工程总包合同》，将工程项目交由范付振具体施工。根据合同法第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿权是法定优先权，其权利的主体和行使必须有明确的法律依据，即建设工程价款优先受偿权的主体为承包人。《建设工程解释二》第十七条亦明确规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”上述法律、司法解释均未赋予实际施工人建设工程价款优先受偿的权利。故原判决认定范付振作为实际施工人享有建设工程价款受偿权，进而认定范付振属有独立请求权的第三人，适用法律错误，本院予以指正。徐占福与苏麒麟公司等的诉讼涉及案涉工程项目的实际施工人及其债权的认定，范付振可以作为无独立请求权第三人参加徐占福与苏麒麟公司之间的诉讼。徐占福主张范付振未能参加徐占福与苏麒麟公司之间的诉讼是因可归责于其本人的事由所致，且范付振提起第三人撤销之诉超出法定的六个月时限，依据并不充分，本院不予采纳。

案例2：最高人民法院，马建忠、新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申2755号】认为：

根据查明的事实，2014年8月26日，伊犁金鑫建筑公司与马建忠签订三份责任合同约定，由马建忠承建五金城项目一标段1#A、1#B楼，二标段2#楼、16#地下车库，三标段3#-15#楼，三个标段项目。2014年10月27日，经招投标程序，新疆鑫达房产公司（发包人）与伊犁金鑫建筑公司（承包人）分别签订三份施工合同，该三份合同约定的内容与上述责任合同的主要内容基本一致。案涉施工合同项下的建设工程由马建忠施工，马建忠系案涉工程实际施工人。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《建设工程解释二》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该司法解释施行后本案尚未审结，上述规定适用于本案。马建忠并非与发包人新疆鑫达房产公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为马建忠作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。

二、挂靠人不享有优先受偿权

案例3：最高人民法院，陈金国、兴业银行股份有限公司三明列东支行建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申2852号】认为：

就本案诉争的永安山庄工程，鑫科公司原与中标人龙腾公司、东泉公司签订《建设工程施工合同》，但是其后各方当事人并未实际履行该合同,而是由鑫科公司与陈金国签订《永安山庄后期工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）并由陈金国实际进行施工。涉案《容缺备案表》中所填施工单位为东泉公司、龙腾公司。结合上述事实可以认定，就涉案工程，陈金国为借用资质的实际施工人。

优先受偿权作为一种物权性权利，根据《物权法》第五条“物权的种类及内容，由法律规定”之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《建设工程解释二》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。陈金国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。

分享到：