习近平总书记指出：“民法典颁布实施，并不意味着一劳永逸解决了民事法治建设的所有问题，仍然有许多问题需要在实践中检验、探索，还需要不断配套、补充、细化。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释 》（以下简称“《担保新司法解释》”）已于2020年12月31日颁布，自2021年1月1日起实施。该司法解释是对《民法典》关于担保部分规定的具体理解与适用，对《九民会议纪要》进行了借鉴和修改，对《民法典》进行了细化，必将对金融担保业务产生重大影响。

一、为学校、幼儿园和医疗机构等特殊主体指明融资担保的路径

【新法速递】

    《担保新司法解释》第六条规定：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。”

【法规解读】

    关于学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等特殊主体设立的担保合同是否有效，取决于营利与非营利的性质。若为以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构，则一般情况下担保合同无效，除非符合第六条规定的两种例外情形，即因购买或承租公益设施而设定所有权保留的担保合同有效、以公益设施以外的财产或财产权利设立的担保合同有效；若登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构，则其具有担保资格，订立的担保合同一般有效。

【律师建议】

   《民法典》第八十七条规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。”《民法典》第七十六条规定：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。”对于学校、幼儿园、医疗机构、养老机构，信贷经理应对应以上标准对营利、非营利法人进行鉴别。同时，在确保合法有效性的前提下，还应考虑财产变现、债权实现的可行性。

二、限定未经决议担保有效的情形

【新法速递】

    《担保新司法解释》第八条规定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

    上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

【法规解读】

    本条吸收了《九民会议纪要》第19条的相关内容，但删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”这种免除决议的情形，且将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”限定为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”，在一定程度上扩大了担保无效的范围。由于上市公司对外担保属于公开信息披露范围，且公众方便查询，本条对上市公司相关担保作了除外规定。

    最高人民法院审委会刘贵祥委员回答记者问时明确: “关于企业之间相互提供担保的问题，以往的司法实践倾向于认为，既然是相互担保，是互惠互利的，担保不经决议程序，也应有效。但《担保新司法解释》没有采用原来的裁判思路，而是规定，即便是相互担保，也必须进行公司决议程序，否则，构成越权代表，可能影响担保合同的效力。这样规定的目的，在于防止法定代表人规避公司法的规定，也是为了遏制相互担保现象，防止相互担保导致债务危机连锁反应，防范金融风险。”

【律师建议】

   银行在接受公司担保时，信贷经理务必关注上述变化，以出具决议为原则，严格限制未经决议的担保情形。

三、增加了债权人审查上市公司披露的担保决议义务

【新法速递】

《担保新司法解释》第八条明确“上市公司对外提供担保，不适用《担保新司法解释》前款第二项、第三项的规定”，第九条规定“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”。明确上市公司控股子公司以及在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司也适用上述规定。

【法规解读】

    根据上述规定，上市公司对外担保，不仅需依据公司法由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露。如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同的，担保合同对上市公司不发生效力，公司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。由此，可以看出，上市公司对外担保，在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多：比如，一般公司在担保合同对公司不发生效力情况下，虽不承担担保责任，但要承担一定的赔偿责任。而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下，不承担任何责任。这样规定的目的是为了应对实践中频繁发生的上市公司法定代表人越权签订担保合同，促使上市公司资产被掏空，严重损害中小投资者利益的问题。

【律师建议】

    银行接受上市公司、上市公司控股子公司以及在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司提供的担保时，信贷经理必须根据法律及公司章程规定审查其决议文件，以及披露担保事项已经决议的公示文件。

四、明确一人有限责任公司的担保规则

【新法速递】

    《担保新司法解释》第十条明确“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。”

【法规解读】

    依据《公司法》，公司为股东提供担保要由公司股东会审议，且需要其他股东的过半数表决权通过。

    在一人公司的情况，就存在适用难题，一人公司股东仅有一个，回避以后就无人表决。本条出于平衡担保债权人和其他债权人的利益，一方面认可了担保合同的有效性；另一方面，对于构成法人人格否认的情形，允许其他债权人追偿股东的连带责任。

五、明确分支机构提供担保也须决议，但银行保函除外

【新法速递】

    《担保新司法解释》第十一条规定：“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

    金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。

    担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。”

【律师建议】

    根据上述规定，银行接受企业的分支机构提供的担保，信贷经理必须审核公司决议。但银行分支机构对外出具保函，只要其营业执照涵盖了保函业务，或者经有权从事担保业务的上级机构出具了授权，未出具决议文件并不影响保函的效力。担保公司的分支机构对外提供担保是否有效，与担保公司是否授权密切相关。

六、明确何种情形下担保人享有对其他担保人的追偿权

【新法速递】

     《担保新司法解释》第十三条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

     同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

     除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”

【法规解读】
    也即，担保人之间约定相互追偿及分担份额的，或约定连带共同担保的，或在同一份合同上签字、盖章或者按指印的，可以向其他担保人行使追偿权。其他情形下担保人不能相互追偿。

【律师建议】

    银行作为担保人之一时，相关合同建议明确追偿权约定，以便在银行承担担保责任后，可以要求其他担保人分担向债务人不能追偿的部分。

七、受让债权的担保人不得要求其他担保人承担担保责任

【新法速递】

    《担保新司法解释》第十四条规定“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。”

【法规解读】

    实践中，有的担保人要求与银行签订《债权转让合同》，拟通过受让债权，取得债权人对其他担保人的追偿权。《担保新司法解释》否定了上述做法，明确担保人受让债权的性质为“承担担保责任”。也即，担保人归还欠款系履行担保责任的行为，并不因此取得债权人的法律地位和权利。

八、登记的债权范围与约定的债权范围不一致的，以登记为准

【新法速递】

    《担保新司法解释》第十五条规定：“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。”
    第四十七条规定：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”

【律师建议】

    上述规定体现了登记优先主义原则。最高额担保合同中的“最高债权额”建议依然采取“本金余额最高限额”的表述，并将利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的所有债权均约定为担保范围。

    信贷经理办理抵押登记时，务必查看他项权证、不动产登记簿中登记的债权范围、抵押财产与《抵押合同》约定是否一致，严防登记范围比约定范围小的情况，避免部分债权脱保或部分抵押物脱保。

九、明确物保登记未注销情形下，新贷债权人和其他债权人的优先顺位

【新法速递】
    《担保新司法解释》第十六条第三款明确：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”

【法规解读】

    该条融合了原《担保法》第三十九条和《九民会议纪要》第57条的内容，并对《九民会议纪要》的内容进一步完善，确认在旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保的情况下，新贷债权人享有的担保权优先性，不以订立新的贷款合同为限制。《担保新司法解释》关于借新还旧的规则，维持原有的担保利益的稳定性，有利于让金融机构给予企业更多的空间，避免金融机构抽贷，从而“防止债务危机连锁反应，防范金融风险”。

十、明确一般保证的认定标准和法律后果

【新法速递】

    《担保新司法解释》第二十五条规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。”

     第二十六条规定：“一般保证中，债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

    债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”

【律师建议】

    一般保证人与连带保证人最大的区别是一般保证人享有“先诉抗辩权”。保证人提供一般保证的，相较于提供连带责任保证，对债权人非常不利。银行接受担保，应明确约定担保方式为连带责任保证。

十一、向保证人主张损害赔偿，也应在保证期限内提出

【新法速递】

    《担保新司法解释》第三十三条规定：“保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

    第三十四条规定：“人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。”

【律师建议】
根据上述规定，不论保证合同是否有效，不论保证人承担的是保证责任还是缔约过失赔偿责任，均受保证期间的限制。银行要求保证人承担保证责任，或者在保证合同无效的情形下要求其承担赔偿责任，均应在保证期间内主张，否则银行将面临保证人免责的不利后果。

十二、明确不能办理抵押登记时抵押人的责任范围

【新法速递】

    《担保新司法解释》第四十六条规定：“抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

    因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”

【法规解读】

    本条对《九民会议纪要》第60条作了改动。对于不能办理登记的，区分是抵押人自身原因与否，抵押人承担的责任不同。由于抵押人自身原因不能办理登记的，债权人可请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围；对于非因抵押人自身原因的，债权人仅能请求抵押人在其所获保险金、赔偿金或者补偿金等范围内承担赔偿责任。

十三、界定在建工程担保范围

【新法速递】
    《担保新司法解释》第五十一条规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。

    当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”

【法规解读】

    本条与《九民会议纪要》第61条如出一辙，且更加细化。明确了办理建设用地使用权或在建工程抵押登记时，建筑物抵押范围不包括续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。

【律师建议】

    信贷经理就土地使用权、在建工程办理抵押登记后，应跟踪建筑物的建设进度并办理抵押变更登记，及时追加续建、新增建筑在建工程抵押，确保新建建筑物也属于优先受偿范围。

十四、认可抵押预告登记在一定条件下具有顺位上的优先性

【新法速递】

    《担保新司法解释》第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

    当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”

【法规解读】

    本条属于新增条款，认可抵押预告登记在一定条件下具有顺位上的优先性。同时，本条第二款与《企业破产法》相衔接。

【律师建议】

    根据《民法典》第二百二十一条：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”为确保银行取得抵押权，信贷经理应督促抵押人在法定期限内将预告抵押登记转为正式抵押登记，并留存已履行督促义务的书面证据。合同中应明确开发商、借款人未履行正式抵押登记办理义务时的违约责任和银行的救济措施（提前收回贷款等）。

十五、明确动产抵押未办理登记的法律后果

【新法速递】

《担保新司法解释》第五十四条规定：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：

    （一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；

    （二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；

    （三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；

    （四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”

【法规解读】

    鉴于动产抵押登记产生的是对抗善意第三人的效力，动产抵押未办理登记，不能对抗善意第三人。

【律师建议】
信贷经理应规范办理动产抵押登记，确保银行取得优先受偿权。

十六、明确动产买受人优先于抵押权人的例外情形

【新法速递】
    《担保新司法解释》第五十六条规定：“买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；（二）购买出卖人的生产设备；（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

    前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。”

【法规解读】

    根据《民法典》，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。也即买受人优先。

    本条司法解释即是对上述规定的补充，规定了买受人优先的例外情形，也即抵押权人优先的情形，以避免买受人权利被滥用或者未尽到合理注意义务。同时，本条适当扩大了适用范围，不仅适用于办理登记的抵押权人，还适用于所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。

【律师建议】

    除了在《抵押合同》中明确抵押人不得转让抵押物及抵押人的违约责任之外，信贷经理应关注动产抵押物的权属变化和占有情况。在出现买受人和银行抵押权冲突时，对本条规定的例外情形积极举证，以维护银行的优先受偿权。

十七、明确流动质押中质权未设立的情形

【新法速递】

    《担保新司法解释》第五十五条规定：“当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管该货物，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致货物仍由出质人实际控制的，人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但是不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范围。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担责任的，人民法院依法予以支持。”

【法规解读】

    本条主要是将九民纪要第63条转化为司法解释规定。

    在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议。如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。

【律师建议】

    建议银行与监管人签署《委托监管协议》，明确监管人系受银行的委托监管质物；建议委托经营规范、实力雄厚、诚信履约的企业担任监管人，并对质物采取有效监控措施，确保银行对质物实质管控；不得接受在出质人仓库、厂房监管质物，避免质权不受保护的不利后果。

十八、保证金质权设立不以金额固定为前提

【新法速递】

    《担保新司法解释》第七十条规定：“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

    在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。

    当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。”

【法规解读】

    根据本条规定，保证金质权设立不以保证金金额固定为前提，但保证金账户应由债权人实际控制，且有担保的主债务。

【律师建议】

    尽管司法解释未要求保证金金额固定，但合同中应明确保证金金额或计算方式、保证金账户号、担保的债权范围、银行有权以保证金实现债权等约定，以确保银行质权有效设立，以此对抗其他债权人的扣划申请。

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