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揭开民法典《建设工程司法解释一》“真实面纱” 发布时间：2021-01-04 作者：房地产部

源自：杨谈建工

在全国各族人民的万众期待下，新中国成立以来第一部以法典命名、具有里程碑意义的《民法典》即将于2020年1月1日正式施行。

在全体建筑工程相关行业从业人员的关注下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》于2020年12月30日正式发布，并作为第一批配套7部重点司法解释之一与《民法典》同步施行。

建筑产业作为国家支柱产业，与之紧密相关的司法解释在民事法律领域的“四重”“重头”意义可见一斑！

一、重大意义

1.重磅—发布

为切实实施《民法典》，保证国家法律统一正确适用，根据《民法典》等法律规定，12月30日，最高人民法院举行新闻发布会，发布了《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》等，自2021年1月1日起废止116项相关司法解释及规范性文件。

其中，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（下称“原建工司法解释一”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（下称“原建工司法解释二”）均在被废止之列。

同日，正式发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（下称“新版建工司法解释一”），新版解释共45条，自2021年1月1日起施行。

2.重要—地位

在本次司法解释的清理和制定中，最高人民法院是坚持按照“统一规划、分批制定，急用先行、重点推进”原则，制定与《民法典》配套的第一批共7件新的司法解释，与《民法典》同步施行。新版建工司法解释一作为7件首批配套司法解释之一，与涉及适用《民法典》时间效力、《民法典》担保制度、物权、婚姻家庭、继承、劳动争议等与群众经济社会生活最为紧密的、司法适用需求最为迫切的相关领域司法解释首批制定和发布，足见建筑行业及本司法解释的重要地位。

3.重任—规范

建筑行业作为毫无争议的国民经济的重要基础性产业之一，在推动国家经济发展、保障群众生活幸福中发挥着举足轻重的作用。随着《民法典》的正式施行、持续酝酿推进的《建筑法》的正式大修，以及国家持续推进的建筑行业管理体系和制度改革等，共同推动着我国建筑产业沿着规范、环保、可持续的道路健康发展。新版建工司法解释一的发布施行，也将再次坚决强化和维护保障建筑工程质量、严守招投标法律制度、保障建筑工人利益等基本价值取向和规制目标。

4.重点—修订

在具体的修订情况方面，本次新版建工司法解释一与久经司法实践检验的原两部司法解释相比，总体变化并不大，基本遵循了原有的框架和原则。

核心修订点在于顺应民法典施行、合同法等相关法律被废止的基本背景，坚持确保法律施行的规范和统一。具体来说，一方面，删除了原建工司法解释一第二条、第三条、第四条、第八条、第九条、第十条、第二十一条、第二十四条、第二十八条以及原建工司法解释二第二十六条；另一方面，优化了部分条文表述，新增了个别条文，并对建设工程价款优先权主张期限问题进行了重大调整。

二、修订解读

为便于建筑工程行业相关从业人员了解新版建工司法解释一，杨谈建工律师团队对该司法解释所有实际发生修订或调整的条文，逐条进行简要说明和参考解读，供全体读者交流探讨。

第一条

新法

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

旧法

《原建工司法解释一》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

解读

本条是为确保《民法典》施行所做的针对性修订。其一，因《合同法》废止，当然不能再援引作为判定合同效力的法律依据，解释条文应予以相应调整；其二，本条修订将原分散于《建筑法》、原建工司法解释等判定建设工程合同无效的法律依据和情形，在《民法典》框架下进行了汇总整合。

该条修订中涉及的《民法典》相关规定有，第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第七百九十一条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

第四条

新法	第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
旧法	《原建工司法解释一》第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
解读	本条增加了“人民法院”作为主语，主要为确保立法文辞更加严谨方面的语义修订。

第五条

新法	第五条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
旧法	《原建工司法解释一》第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
解读	本条在原建工司法解释一规定的基础上，取消了以转包建设工程违反法律规定为由这一限制性条件，确认劳务作业资质承包人签订劳务分包合同的合法性。

第九条

新法

第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

旧法

《原建工司法解释一》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

解读

本条对竣工日期的认定情形并未进行具体修改，仅为文字性修订，也实现了与第八条开工日期的“予以认定”的用语一致，确保了法律用语的严谨和前后统一。

第十二条

新法	第十二条因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。
旧法	《原建工司法解释一》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
解读	原司法解释表述为“因承包人的过错”，新司法解释更改表述为“原因”，只要客观上损害后果的发生归责于承包人即可，不再特别注重承包人的过错因素。

第十四条

新法	第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
旧法	《原建工司法解释一》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
解读	增加“人民法院”表述，形式上更为严谨。

第十八条

新法	第十八条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
旧法	《原建工司法解释一》第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
解读	新司法解释对损害类型的表述进一步准确和严谨。

第十九条

新法	第十九条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。
旧法	《原建工司法解释一》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
解读	《民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。经竣工验收不合格处理依据的对比来看，新司法解释是对原处理方式实质性承继，同时严格遵循以《民法典》为核心的法律体系的严谨性，确保统一正确适用民法典。

第二十一条

新法	第二十一条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。
旧法	《原建工司法解释一》第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
解读	增加主语的文字性修改。

第二十四条

新法	第二十四条　当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
旧法	《原建工司法解释二》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
解读	新司法解释严格按照坚持确保统一正确适用《民法典》原则，遵循《民法典》立法安排，《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

第二十五条

新法	第二十五条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
旧法	《原建工司法解释一》第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
解读	随着利率制度改革，中国人民银行公布的同期同类贷款利率已经取消，现已适用市场报价利率。可能是考虑到新旧利率的衔接以及可能还有大量履行中的施工合同签订于市场报价利率之前等因素，仍同时规定了两种利率形式。

第二十六条

新法	第二十六条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
旧法	《原建工司法解释一》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
解读	顺应市场利率改革和施工合同履行实际等因素而对利率进行了规定。

第三十六条

新法	第三十六条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
旧法	原《优先受偿权批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
解读	新版条文将原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定内容移植到了契合《民法典》的新建工司法解释中，删除了原《优先受偿权批复》所包含的消费者支付大部分购房款而对抗承包人优先受偿权、建筑工程价款范围及优先权行使时间的规定。其缘由在于一方面删除的相关规定在其他法律法规已经有所体现，另一方面是更为凸显保留的建设工程价款优先受偿权效力优于抵押权和其他债权的重要性，足以体现现有法律框架下司法机关进一步解决拖欠工程款及农民工工资问题的决心。

第三十七条

新法	第三十七条装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
旧法	《原建工司法解释二》第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
解读	新版条文中增加了“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”的前提，其目的在于解决现实纠纷中存在的装饰装修工程难以与建筑主体或相关工程分割处置的现实问题，避免出现法院判决后却难以实际操作执行的困境。与此同时，为了契合当下工程总承包模式的发展与推行，删除了原有对装饰装修工程的发包人必须是该建筑物所有权人的限制，以此保证装饰装修工程的承包人享有更多主张优先权的主体范围。

第四十一条

新法	第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
旧法	《原建工司法解释二》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
解读	优先受偿权的最长行使期限由原来的六个月延长至十八个月，这也是本次新版解释最明显和最大的修改之一。

第四十三条

新法

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

旧法

《原建工司法解释一》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《原建工司法解释二》第二十四条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

解读

新版条文中仍然保留了实际施工人突破合同相对性原则，认可实际施工人跨越过转包人、违法分包人直接向发包人主张权利的救济途径。

对比新版条文第四十三条第二款与《原建工司法解释一》第二十六条第二款规定，两个条文将人民法院追加转包人或者违法分包人的身份由“本案当事人”调整为“本案第三人”，当前在《原建工司法解释一》即将废除的背景下，是否意味着新版条文生效后，实际施工人同时起诉具有合同关系的转包人（或违法分包人）和突破合同相对性的发包人因缺乏法律依据或合同依据而存在起诉不能的障碍呢？

对此，我们认为答案是否定的。首先，如果实际施工人同时起诉转包人（或违法分包人）和发包人，法院无论是为了查清事实还是节约司法资源的角度，都没有必要仅仅因为法律条款表述的原因将该案分为两个案件进行分别审理，如以此进行区分无疑是浪费司法资源。其次，事实上，法律规定发包人需要突破合同相对性向实际施工人支付工程款，其核心依据仍是保护实际施工人投入并完成工程建设背后所代表的需要着重保护的建筑工人群体利益。最后，我们认为，新版规定第四十三条主要解决的问题是实际施工人单独起诉发包人时，法院为查明案件事实所必须履行的程序性问题以及在实体上发包人承担的责任范围问题，而非限制实际施工人起诉对象的条款内容。

第四十四条

新法	第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
旧法	《原建工司法解释二》第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
解读	新版条文中在原到期债权的基础上增加了“与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现”，目的是为了更好解决现实中因转包人或者违法分包人怠于行使从权利而影响实际施工人主张工程价款权利的相关情形。

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