【文章来源·法义君】

【作者·法义君】

为了保护建筑工人的工资权益，《民法典》第807条（原《合同法》第286条）赋予承包人建设工程价款优先受偿权，以担保工程价款债权的实现。对于承包人的工程价款优先受偿权的性质，理论与实务界大致形成一种主流观点，即该权利是一种法定优先权。作为一种法定优先权，权利人是否可以自由处分以及在何种范围内处分，如何平衡建筑工人、承包人、发包人、抵押权人以及发包人的其他债权人之间的利益等问题，在司法实务的适用中存在一定分歧。

2020年12月29日，最高法院在清理与民法典相关的司法解释，将原来关于建设工程施工合同的两个司法解释合并为一个新的司法解释，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号））。新的司法解释第42条保留了原司法解释（二）第23条关于承包人与发包人约定放弃或者限制工程价款优先受偿权效力的规定。

本文通过总结裁判文书网中最高法院相关判例的裁判思路与裁判尺度，并结合法律及司法解释的规定，以期该类问题在“同案同判”的基础上得到有效解决。

一、现实中的问题

（一）现实问题

建设工程领域通常是一个“卖方市场”，发包人与承包人相比，其处于明显优势地位。实践中，承包人为了承揽建设工程，会做出较大的让步，比如市场中存在较为普遍的承包人垫资建设行为。发包人作为项目建设单位，通常需要向金融机构融资，金融机构作为资金出借方，为了确保其出借资金的安全，在要求将建设工程为其出借资金设定抵押的同时，往往会要求发包人将承包人放弃工程价款优先受偿权作为贷款的条件，以确保其抵押权在权利顺位上取得优先性。

（二）实践中放弃优先受偿权的具体情形

司法实践中，承包人放弃或限制工程价款优先受偿权的情形主要有三种：

一是发包人与承包人在建设工程合同中约定放弃；

二是发包人、承包人、金融机构三方订立“阴阳合同”，即在建设工程施工合同之外，三方另行订立补充协议约定承包人自愿放弃工程价款优先受偿权；

三是承包人单方向为其承建的工程提供融资的金融机构出具“承诺书”，承诺放弃优先受偿权。

在上述情形的博弈中，承包人为了降低自身风险，通常会将贷款资金全部用于其承建的建设工程作为其放弃优先受偿权的附加条件。

由于承包人放弃或限制其工程价款优先受偿权，会造成其责任财产减少，有可能因无法及时足额偿付建筑工人的工资损害建筑工人的工资权益，使《民法典》第807条（原《合同法》第286条）保护建筑工人生存权益的目的落空，故此，需要对该种放弃或者限制权利的行为予以规制，实现各方主体的利益平衡。

二、放弃优先受偿权效力的争议观点

（一）两种不同的争议观点

理论与实务中，对于承包人放弃法定优先受偿权的效力，存有较大争议。

1.当事人可依据私法自治原则处分自己的权利

尽管建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，但其性质上属于当事人的私权。根据民法基本原理，在不违反法律及公序良俗时，民事主体可以依私法自治原则自由处分其权利。故此，承包人可以事先承诺放弃其享有的优先受偿权。实践中，虽然发包人处于强势地位，但如果承包人基于理性评估认为放弃优先受偿权不影响其交易安全时，其放弃权利的行为属于其真实意思表示，此时法律不应加以干预。

2.优先受偿权作为法定权利不能事先放弃

建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，当事人不能事先放弃，其理由主要有三点。

其一，从《民法典》第807条（原《合同法》第286条）的立法目的看，建设工程价款优先受偿权主要在于保护建筑工人的工资权益，如果允许承包人放弃法定权利，可能会导致立法目的落空。

其二，鉴于发包人与承包人缔约地位不平等的基本现实，在承包人缺乏与发包人平等协商议价能力的情况下，允许承包人毫无限制地处分法定权利，会从立法层面鼓励发包人利用其强势地位迫使承包人做出违背其真实意思的弃权行为。现实中承包人放弃优先受偿权大多都是基于“城下之盟”的无奈之举，双方之间是一场表面上“自由处分”与实质上的不平等谈判，如此将会使法律赋予当事人的法定权利成为“一纸具文”。  

其三，工程价款优先受偿权涉及的利益主体不仅仅是发包人、承包人、建筑工人，而且包括发包人的抵押权人以及其他债权人，尤其是作为抵押权人的金融债权人。一旦允许承包人可以任意处分法定优先权，在建设工程市场普遍存在较大融资需求的背景下，银行等金融机构出于维护自身贷款安全的天然动机，在其向发包人提供融资时，均会选择通过发包人要求承包人放弃优先受偿权，以实现其风险转移之目的。

（二）比较法视角下的观察

1.域外立法中类似制度

域外立法中对建设工程合同中承包人的优先权有类似的制度设计，比如《德国民法典》第650e条第1款规定，承揽人可以就其因合同而发生的债权，请求给予定做人建筑用地上保全性抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以就与所提供的劳动相当的部分报酬，并就不包含在报酬中的垫付款，请求给予保全性抵押。第1184条规定，该土地的保全性抵押应当在土地登记簿中标明，使其发挥公示效力的作用。（参见：陈卫佐译注：《德国民法典》（第5版），法律出版社2020年版，第294、473页。）

《法国民法典》第2374条第4款规定了建筑师、承包人、施工人等虽所完成的建筑物，在工程完工之日起60日内享有优先权。

加拿大魁北克省关于建筑物的法律中，赋予承包人、工人、建筑师、建筑材料供应商等权利人以法定抵押权，权利范围为发包人对承包人应支付的费用为限，该法定抵押权对于银行等约定抵押权人享有优先性。（参见：王轶等著：《中国民法典释评合同编•典型合同下卷》，中国人民大学出版社2020年版，第151页。）

域外立法中的类似制度安排，大多将其规定为法定抵押权。其目的在于保护建设工程劳务提供者的利益，包括建筑师、承包人、施工人等，作为一种担保劳务债权实现的法定优先权，其效力优先于约定抵押权。这也是实践中部分观点主张建设工程价款优先受偿权性质上应属法定抵押权的原因之一。

关于权利人能否放弃权利的问题。在美国法中亦存在两种不同的模式，《美国统一建筑法》中规定了两种条款供各州选择。《瑞士民法典》第837条则明确权利人不得预先抛弃法定抵押权。加拿大魁北克的法律也认定建筑工人签署的放弃优先权的协议无效。

从域外立法来看，其核心在于保护为建设成果价值形成或增值具有直接贡献的承揽人，即实际建造工程或为其提供建筑材料的供应商。此点与我国立法主要为了解决拖欠工程价款保护建筑工人工资权益的立法目的存在差异。

2.我国特定立法目的语境中的效力评价

鉴于司法实践中普遍存在转包、违法分包以及借用资质施工的现象，由此导致承包人与实际施工人分离。故此，承包人放弃工程价款优先受偿权，在减少其自身责任财产的同时，往往会影响建筑工人的工资权益，造成与优先受偿权立法目的背离的结果。与承包人在转包或违法分包以及出借资质时仅收取一定比例的管理费相比，建筑工人的劳务与建筑材料投入形成了工程价值的主体部分。故此，承包人放弃优先受偿权损害建筑工人利益时，该种处分行为应为无效。

3.最高法院关于承包人放弃优先受偿权效力认定的观点

最高法院在综合考虑理论与实务中两种不同观点的基础上，结合优先受偿权的立法目的，对于承包人放弃优先受偿权的效力认定上确立两条基本标准：

一是尊重私法意思自治原则。承包人与发包人有权通过协商处分其民事权利，即双方有权约定放弃或者限制该权利；

二是维护《民法典》第807条（原《合同法》第286条）的立法目的。承包人与发包人关于放弃或限制工程价款优先受偿权的约定不得损害建筑工人的合法权益，不能造成建筑工人的工资权益受到损害。（参见：最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第471-472页。）

三、司法解释理解与适用中的关键问题

《建设工程施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第42条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

司法实践中，承包人享有的工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，在当事人约定放弃或限制该权利行使的效力认定上，依据司法解释的上述规定，结合最高法院民一庭的观点，在具体认定时应当把握以下几个关键要素。

（一）承包人可与发包人约定放弃或限制工程价款优先受偿权

1.承包人可事先或在合同订立后放弃或限制工程价款优先受偿权

司法实务中，对于承包人事先或合同订立后放弃优先受偿权的是否应有不同的效力，存在争议。部分观点认为，承包人在订立合同时事先放弃或者限制优先受偿权，往往是因双方地位的不平等，承包人迫于发包人或者银行债权人的压力，其放弃或者限制自身权利的意思表示不真实，故此应当认定无效。对于合同订立后，承包人放弃或限制其优先受偿权的行为，则可以认定为其自由处分权利的意思表示，应属有效。

市场主体地位不平等，并非构成《民法典》第143条的意思表示不真实的充分条件。在现实交易中，市场主体因其自身经济规模、技术实力、管理水平、行业资质、市场占有率等差异，均会反映其市场主体地位的不同，不同市场地位的经济主体针对同一交易设定不同的交易条件，正是不同市场主体竞争力的体现。在商事交易中，应当秉持契约自由原则，维护交易秩序与交易安全。故此，对当事人事先约定放弃或限制优先受偿权的行为应予以尊重，其放弃或限制自身权利的效力，应当结合法定的限制条件综合认定。

2.关于承包人放弃或限制工程价款优先受偿权的具体情形

承包人放弃优先受偿权，是指承包人完全放弃其优先受偿权人的地位，成为发包人的普通债权人；如果承包人放弃部分债权的优先受偿权，其对未放弃的部分仍享有优先受偿权。

承包人限制工程价款优先受偿权，通常是指对承包人行使优先受偿权的对象及范围进行限制。实践中主要表现为针对发包人的特定债权人放弃其优先受偿权。比如针对银行抵押权人，此时其可能与银行抵押权人处于同一权利顺位或劣后于银行抵押权人，但其对发包人的其他债权人仍然具有优先受偿权，发包人的其他债权人不能以此抗辩承包人。

3.承包人可以单方做出放弃或限制优先受偿权的承诺

工程价款优先受偿权作为承包人的法定权利，可依其单方意思表示进行处分。承包人放弃或者限制其优先受偿权的承诺到达相对人时发生法律效力。

（二）承包人放弃或限制其优先受偿权不得损害建筑工人合法权益

对于《民法典》第807条（原《合同法》第286条）设立建设工程价款优先受偿权制度的立法目的，理论与实务界已基本形成共识，即设置该法定优先权主要在于保护建筑工人的工资权益。故此，在承包人与发包人约定放弃或限制优先受偿权造成承包人无法及时足额支付建筑工人工资时，此种权利处分行为显然违背了立法目的，应当认定为无效。

司法实务中，如何认定承包人放弃或限制其优先受偿权的行为是否损害建筑工人合法权益，成为认定承包人权利处分行为效力的关键因素。

判断承包人放弃或限制其优先受偿权是否损害建筑工人的工资权益，通常需要审查该行为是否影响其整体偿债能力。即对其整体资产负债及现金流产生的影响是否导致其无法及时足额支付建筑工人的劳动报酬。在司法实务的具体认定中，主要从以下几个方面进行综合考察。

1.合理区分发包人欠付的工程价款数额与应付建筑工人工资的数额

承包人工程价款包括成本、税金与合理利润。建筑工人的劳动报酬仅为直接成本中的人工费用。工程价款中的其他组成部分，包括建筑材料费、施工机具使用费、管理费、税金及合理利润均与建筑工人权益保护无关。故此，司法实务中应当首先考察承包人对建筑工人工资的支付情况，如果承包人已经及时支付建筑工人工资，即使发包人欠付承包人的部分工程价款，也应当认定其放弃或限制优先受偿权的行为有效。

2.承包人挪用建设工程款的情形

如果发包人已经支付的工程价款足以支付建筑工人工资，但因承包人原因未及时足额支付建筑工人工资，比如承包人将工程价款挪作他用，此时对于承包人放弃优先受偿权的行为，不宜认定为“损害建筑工人合法权益”。

3.综合考察建筑工人工资实际保障情况

为了有效解决拖欠农民工工资的痼疾，国家出台了对农民工工资支付的保障措施，比如2020年5月1日实施的《保障农民工工资支付条例》，明确要求总包单位应设立农民工工资专用账户，以保障农民工工资的支付。同时，承包人在办理施工许可证时，应当向主管部门提交农民工工资支付履约保证金保险，作为承包人在无法及时支付农民工工资时的保障。

故此，在司法实务中，应当综合考察建筑工人工资的实际保障情况。如果建筑工人工资的实际支付已有充分保障，即使发包人欠付承包人工程价款，因并未损害建筑工人的工资权益，对于承包人放弃或限制其优先受偿权的行为，也应当认定有效。

四、司法实务中最高法院的具体处理规则

（一）承包人附条件放弃建设工程价款优先受偿权

1.争议问题

在司法实践中，在承包人为了帮助发包人获得银行贷款的情况下，承包人向发包人的银行债权人出具放弃优先受偿权的承诺时，以银行债权人的贷款全部用于其承建的工程项目为条件。如果银行在向发包人放款时并未履行承包人承诺书中约定的放款条件，承包人放弃优先受偿权的承诺是否生效，承包人是否可以继续向发包人主张工程价款优先受偿权。

2.处理规则

I.承包人放弃优先受偿权是针对特定抵押权人做出的承诺，其承诺是对工程价款优先受偿权的相对放弃并非绝对放弃，其效力不应及于发包人的其他债权人，此种放弃的意思表示仅应视为对工程价款优先于抵押权受偿顺位的一种放弃，并非法定权利本身的放弃。

II.结合承包人承诺函的内容以及发包人与银行关于房地产价款合同中关于贷款全部用于涉案工程项目以及账户管理的约定，承包人承诺放弃其对工程价款优先于银行抵押权的受偿顺位是一种附条件的放弃。

III.银行与发包人并未将贷款全部用于承包人承建的工程项目，承包人放弃优先受偿权的生效条件并未成就。

IV.银行作为金融机构，在从事贷款业务过程中有检查、监督贷款使用情况的责任，其在与发包人订立的借款合同中也有相关约定，承包人基于对银行的信赖，在发包人未将贷款全部用于其承建的工程项目时，有理由认为承诺函所付生效条件并未成就。

【参考案例：江苏南通二建集团有限公司、中国工商银行股份有限公司枣庄薛城支行第三人撤销之诉《民事判决书》[2019]最高法民终978号】

（二）承包人整体清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资

1.争议问题

建设工程价款优先受偿权作为法定权利是否可以放弃？如何认定损害建筑工人利益？

2.处理规则

I.建设工程价款优先受偿权虽作为一种法定优先权，但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治之原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。

II.判断承包人意思表示、处分行为的效力必然要遵循《建设工程施工合同司法解释（二）》第23条的立法精神，即建设工程价款优先受偿权的放弃或限制，不得损害建筑工人的利益。

III.在承包人进入破产清算程序时，如果允许承包人放弃工程价款优先受偿权，必然会使其整体清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。

【参考案例：中国华融资产管理股份有限公司福建省分公司、苏州市凤凰建筑安装工程有限公司合同纠纷《民事判决书》[2019]最高法民终1951号】

（三）放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益

1.争议问题

在发包人并未欠付承包人工程价款时，其事先承诺放弃工程价款优先受偿权是否有效？作为法定权利，当事人是否可以通过约定放弃？承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否必然损害建筑工人利益？

2.处理规则

I.承包人称其承诺书是为了发包人取得贷款作出的，不是其真实意思表示。但其作为专业建筑企业，应当知道出具承诺书的法律后果；而且其也没有证据证明在出具承诺书时存在欺诈、胁迫、乘人之危等违背真实意愿的情形。故其应当为出具承诺书的行为负责。

II.建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。

【参考案例：大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司、河南省恒源热力股份有限公司建设工程施工合同纠纷《民事判决书》[2016]最高法民终532号】

（四）承包人向发包人的银行债权人承诺放弃工程价款优先受偿权

1.争议问题

承包人向发包人的银行债权人承诺放弃工程价款优先受偿权，是否属于原《建设工程施工合同司法解释（二）》第23条规定的情形？其效力是否及于发包人？

2.处理规则

承包人向发包人的银行债权人作出放弃优先受偿权的承诺，并非“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权”的情形。

【参考案例：大连宏兴达建设工程有限公司、吉林银行股份有限公司大连分行建设工程施工合同纠纷《民事裁定书》[2019]最高法民申3850号】

（五）承包人放弃工程价款优先受偿权的前提条件消灭

1.争议问题

承包人未完成整体工程施工，但建设工程已经竣工验收，此时是否具备结算工程价款的条件？承包人向发包人的银行债权人出具放弃优先受偿权的承诺，在发包人已经偿还银行贷款时，承包人放弃工程价款优先受偿权的承诺是否有效？承包人未完成全部工程退场，工程由其他承包人继续施工完成，原承包人行使工程价款优先受偿权是否会损害其他承包人的利益？

2.处理规则

发包人自认其银行贷款已经清偿，承包人放弃工程价款优先受偿权的前提条件已经不存在，承包人可以行使建设工程价款优先受偿权。

【参考案例：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司、松原市金滩源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷《民事判决书》[2017]最高法民终225号】

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