文章转载自公众号：破产法实务

  本文通过对破产过程的困境加以分析，结合具体实践，总结出以下几种在破产程序中可以为实现债权助力的路径，并结合法律规定加以剖析：

一、积极行使别除权、取回权、抵销权

 1.别除权

 别除权指将破产人特定的财产从破产财产中区别排除出来，授予债权人就该财产变卖所得价。在破产案件中，破产财产本就难以清偿所有债权，而别除权的行使进一步缩减了债务人的破产财产，使得其他普通债权人的清偿率降低，因此对于别除权的行使，我国法律有严格的限制，需要担保物权以及债权，都符合相关法律规定才可以。《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”我国未采用“别除权”一词，而用了我国《物权法》中的“优先受偿权”，但实质上所指就是大陆法系的“别除权”。

 别除权不同于破产债权仅具有公平受偿的权利。由于破产人已设定担保的财产不属于破产财产，别除权的优先不同于破产费用的优先拨付，也不同于破产债权中清偿顺序的先后，而是在处置担保物后直接优先受偿（除处理享有别除权的标的物所支出的费用或与管理人另有约定外，破产费用的拨付亦不得从享有别除权的标的物中变现支付）。破产法对于别除权的定义仍不够严谨，有财产担保的债权人在该法律中没有被明确说明是否包括在内。另外，仅享有担保物权的权利人同样没有被说明是否包括在内。对于后者来说，别除权具体的行使程序，以及申报等方面的规定，对别除权限制等方面的规定都不够健全。正是由于这种空白，导致别除权在理论上以及实务适用上的混乱。有学者在提出建议，认为应当在概念界定等方面对别除权进行明确的规定，同时对于只有担保物权的债权人在行使别除权方面，以及对别除权的限制等都应加以明确。

 2.取回权

 取回权指财产权利人享有的不依据破产程序而从管理人处取回其财产的权利。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”有学者将一般取回权定义为“破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，财产之权利人可以不依破产程序，直接对该财产行使权利，从破产财团取回其财产之权利”，并将其构成要件表述为“破产标的物存在；行为人对标的物享有所有权、用益物权或其他破产法予以保护的基础性权利；债务人占有该标的物；债务人取得占有后开始破产程序；债务人失去继续占有、使用的依据。”

 在实践中，虽然取回权人行使取回权需要通过破产管理人来进行，但这决不意味着取回权人需要通过破产清算程序来行使取回权。取回权人行使取回权乃是取回自己的财产，因此不需要依照破产程序申报，也不需要等待破产财产的变价和分配，而是可以直接向破产管理人主张，直接从破产管理人控制的财产中取回。如管理人不同意取回权人取回标的物，取回权人可向法院提起取回权诉讼。我们时常接触到出卖人取回权，即未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，如果买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以向标的物的承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利。商品房买受人取回权，根据破产法司法解释的规定，在房地产企业的破产中，已经支付大部分款项的商品房不作为破产财产，买受人可主张继续履行合同，要求房屋所有权。

 3.抵销权

 抵销权是指债权人在人民法院受理破产申请前对债务人负有的债务，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否有期限或者负有条件，均可以用该债权抵销其对债务人所负债务的权利。

 《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”

 结合具体实际，破产重整企业的债权金额比例较高的债权人基本是金融债权。在金融机构履约保函业务的时候，基本模式是债务人向银行提出向第三方出具履约保函申请，债务人同时向银行存入保证金。债务人因无法清偿到期债务且资产不足以支付全部负债或明显缺乏清偿能力，经法定利害关系人申请，人民法院受理债务人破产重整申请后，金融债权人与债务人互负债务，且发生在破产申请受理前，该债权债务可以抵销。

 二、督促管理人向破产企业的债务人追索债权

 破产企业的债权在破产程序终结前由破产管理人清收，在破产程序终结后发现有破产财产的，破产管理人清收该债权的权利。经营时间长的企业存在债权形成时间久远，企业追偿债权意识不强的问题，导致大部分债权已过诉讼时效、企业管理上存在疏漏导致证据材料欠缺。破产企业管理人需要在清算的过程中厘清账目，清点债权，以维护债权人利益。破产企业的债权人可以向管理人提供线索，督促管理人向破产企业的债务人追索债权，此时债权的清收，甚至可以扭转破产清算的局面，走向重整的道路，挽救危难之际的企业

 三、督促管理人追回破产企业被不当处置和侵占的财产

 在债务人无力偿债或将陷于无力偿债的情况下，债权人、破产企业管理人对于债务人的财产存在着公平清偿和企业维持的合理预期。由此产生法律对债务人财产加以保全和防止个别人抢先受偿的秩序要求。破产法针对破产程序开始前的交易活动设立的撤销权和追回权应运而生。

 破产撤销权是指破产程序开始后，管理人请求人民法院对债务人在破产程序开始前、法律规定的期限内实施的有害于全体债权人利益的行为予以撤销的权利。撤销权的设立，是为防止债务人在丧失清偿能力、对破产财产无实际利益的情况下，通过无偿转让、以明显不合理的价格交易，或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或多数债权人的利益，破坏破产法的公平清偿原则。理论上，撤销权的行使需符合以下情形：   1．债务人有损害债权人利益的行为且持续有效存在，根据《企业破产法》相关规定，债务人有损害债权人利益的行为通常表现为债务人与其他债权人恶意串通损害债权人利益的情形2．行为发生在破产程序开始前的法定可撤销期间内，具体而言，《企业破产法》规定了自受理破产申请时起前一年或六个月的不同可撤销期间。3．在法定期间内行使，我国破产法为了打击破产欺诈逃债现象，对撤销权在破产程序中的行使没有任何时间限制，破产申请受理、管理人就任后即可以行使撤销权。

 此外，为了防止债务人财产受到损害，企业破产法赋予管理人对债务人财产的追回权，通过管理人行使追回权，可以使债务人财产增加，从而保护债权人利益。管理人有权对债务人的以下财产行使追回权：

 （1）对人民法院受理破产申请前1年内，因下列行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回：①无偿转让财产的；②以明显不合理的价格进行交易的；③对没有财产担保的债务提供财产担保的；④对未到期的债务提前清偿的；⑤放弃债权的。

 （2）对人民法院受理破产申请前6个月之内，债务人已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿债务或者明显缺乏清偿能力，需要依法清理债务，但却进行个别清偿的财产，管理人有权追回。

 （3）对因涉及债务人财产的下列无效行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回：①为逃避债务而隐匿、转移财产的行为；②虚构债务或者承认不真实的债务的行为。

 （4）对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人有权追回。

 四、督促管理人向有出资瑕疵的股东追缴出资

 企业破产法第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”人民法院裁定受理破产申请后，如果债务人企业的出资人此时尚未履行或未完全履行其出资义务的，不论出资人的出资期限是否到期，管理人都应当要求出资人缴纳其所认缴的出资。这就是股东出资义务的提前到期。而债务人企业的出资人履行出资义务所缴纳的价款或物品，应当列入债务人企业的破产财产。

 五、破产终结后债权人的司法救济

 1.特殊情况下的恢复破产清算

 《中华人民共和国企业破产法》第一百二十三条规定，自破产程序依照终结之日起二年内，发现破产债务人存在前面所述可撤销交易行为、个别清偿、隐匿或转移财产、虚构或承认不真实债务等情形可追回的财产及其他可供分配的财产的，债权人可以请求法院继续分配破产财产。具体的操作方式为向法院提出申请，由法院重新启用破产管理人追回破产财产和进行分配。

 2.继续向保证人和其他连带债务人主张清偿

 债务人破产并不免除在同一债务中提供保证的债务人和其他连带债务人的清偿责任。《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条规定，破产程序终结后，债权人可向破产人的保证人和其他连带债务人对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权继续承担清偿责任。

 3.向有过错的相关责任主体主张清偿

 如破产债务人存在可撤销交易行为、个别清偿、隐匿或转移财产、虚构或承认不真实债务等情形，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。如企业出现清算事由后，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可向清算责任人主张赔偿责任。在企业破产程序中，如因股东、高管、实际控制人的原因造成无法清算或者不能完全清算的，相关责任主体应承担连带清偿责任。对于上述三种情形，《中华人民共和国企业破产法》第一百二十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）第十八条有相关规定，债权人可在破产程序终结后起诉相关责任主体。《深圳市中级人民法院破产案件审理规程》第八十四条亦明确规定：“因账册、重要文件灭失，无法清算或无法全面清算的，法院在裁定书中列明无法清算或无法全面清算的原因，引导债权人追究债务人有关人员的责任。”

 破产意味着企业生命走到了尽头，但对债权人并不意味着债权无望。本文提供了众多通过破产程序实现债权的方式，在一定程度上可维护债权人应当享有的债权，追究相关责任主体的责任，维护社会公平正义。而事实上，企业也可以在日常商业活动中，对债务人的破产风险加以防范，如增加抵押、质押等方式，给自己的债权增加保护壳，防患于未然。

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