严重滞后的法律带来的辩护难题

                  ——虚开增值税专用发票两案辩护纪实

案情简介

案件一：2013年5月至2014年7月期间,古耀秋在没有真实货物交易的情况下,通过他人介绍，分别从大冶鑫东辉公司、大冶鑫鹏晟公司虚开增值税专用发票89份,价税共计9486619.45元,税款1378397.91元,并已全部抵扣当期税款。

案件二：2015年10月至12月间，郑和在经营广州市番禺区机械厂过程中，通过他人介绍并垫资走账，向广东某有限公司购得增值税专用发票9份，价税共计1014377元，税款共计147388.11元，并已全部抵扣当期税款。

公诉指控

大冶市人民检察院指控，古耀秋在经营广州市金捷金属制品有限公司期间,违反国家税收管理法规,让他人为本单位虚开增值税专用发票,数额巨大，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。 

广州市海珠区人民检察院指控，郑和无视国家法律，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。其如实供述自己罪行，可以从轻处罚。建议法庭对其判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。

律师辩护

这两个案件案情相似，都是当事人委托他人为自己公司虚开增值税专用发票并抵扣税款，古耀秋虚开的税款数额巨大，郑和虚开的税款数额较大，当事人都具有坦白、退赃等情节。

由于规范该罪名的相关司法解释极其滞后，造成罪刑不相适应。两案的最终处理结果代表司法实践对于如何适用滞后的司法解释的两种不同探索：法定刑以下量刑或参照适用其他司法解释。

一、两案最大障碍：滞后的法律规定。

《刑法》第二百零五条规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”

《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（下称《增值税解释》，颁布于1996年10月）第一条规定：“虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5000元以上的，应当依法定罪处罚。

虚开税款数额10万元以上的，属于“虚开的税款数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（1）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5万元以上的；（2）具有其他严重情节的。

虚开税款数额50万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：（1）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上的；（2）虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的；（3）具有其他特别严重情节的。……”

我所律师在承办两案期间，对该罪名进行了深入的理论研究，认为《增值税解释》规定的量刑数额标准已经偏低，不适应当下社会经济发展水平。如果按此数额标准量刑显然过重，对比起类似犯罪的量刑明显失衡。

比如，同样是涉税犯罪，根据《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款250万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；而根据《增值税解释》规定，虚开增值税专用发票，虚开税款数额50万元以上的，也处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而从犯罪性质、危害后果看，两罪并无多大区别，但是两罪的定罪量刑标准却相差数倍。特别是对于骗取国家出口退税罪，虽然骗取税款数额相同，但一个采取虚开增值税专用发票手段，另一个采取其他手段，两者就可能量刑差异巨大，显然不够公平合理。摆在两案前最大的障碍无疑就是滞后的法律规定——发布于20年前的《增值税解释》。

二、法定刑以下量刑。

我们辩护律师接受委托后多次前往湖北省大冶市看守所会见古耀秋，并与公安机关沟通案件进展情况，主动申请退缴全部赃款。在相关税务鉴定意见出来后，我所律师协助家属办理了退赃手续，并立即递交取保候审申请书，经多番沟通，成功争取对古耀秋取保候审。

虽然取保候审让其暂时脱离了羁押之苦，但由于涉案金额巨大，如后续判处实刑，古耀秋仍免不了牢狱之灾，更遑论其涉案金额对应的是十年以上有期徒刑或无期徒刑。辩护之路仍然任重道远！

我们深入研究该罪名的相关规定和各地司法实践经验，在该案审理期间，当庭向法官、检察官解释《增值税解释》虽未明令废止，但对其中的规定确实已明显滞后、失当，其数额标准已经明显偏低，如果按此数额标准量刑显然过重，也必然违背罪刑相适应的刑法原则，故建议法庭对古耀秋在法定刑以下量刑，判处其有期徒刑三年，并适用缓刑。

最终，法官采纳了辩护律师的辩护意见，当庭判决古耀秋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年！由于该案是在法定刑以下量刑，按照《刑法》第六十三条第二款之规定，该案需要报请最高人民法院的核准。最终，最高人民法院核准了该案一审判决。至此，该案的辩护工作取得完美结果！

三、参照适用《出口退税解释》。

郑和涉嫌虚开的税款金额显然比古耀秋案要低很多，只属于数额较大。在侦查阶段，我所律师为郑和申请取保候审，但办案机关以涉案人数众多，涉案金额特别巨大，有部分涉案人员未到案，存在串供、毁灭证据的可能等理由拒绝。而该案的侦查时间确实较长，公安机关还罕见地申请延长侦查羁押期限一次。案件移送审查起诉后，检察院也两次退回公安机关补充侦查，导致案件耗时极长。

案件移送审查起诉后，我所律师针对上述办案期限较长的问题，建议检察院对该案进行分案处理，并对郑和适用认罪认罚从宽制度。检察院采纳了我所律师分案处理和适用认罪认罚从宽制度的建议，但检察院却依据《增值税解释》规定作出三年以上四年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议。经与郑和沟通，其同意签署适用认罪认罚具结书使案件尽快移送法院处理，并希望我所律师全力为其争取轻判。

在承办案件期间，我所律师一直密切关注虚开增值税专用发票案件的政策和法规变化。由于营改增税制的推进，涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的案件大量爆发，审判实践中对于虚开增值税专用发票案件也产生了新的处理意见。

最高人民法院研究室发出《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》（下称答复）：“在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。”庭前，我所律师向经办法官递交了该《答复》供其参考。

十余天后，该案一审开庭。庭审期间，我所律师当庭提出本案应按照《答复》的指示精神，参照适用《出口退税解释》进行量刑，建议法院判处郑和有期徒刑十个月的辩护意见。但是，公诉人却依然坚持认为《增值税解释》依然有效，应继续适用，且郑和已经签署认罪认罚具结书，并坚持其量刑建议不变。

法官当庭释明，其在庭前向最高人民法院核实确认了该《答复》真实、合法，故对该案参照《出口退税解释》的规定进行量刑，对公诉人的量刑建议不予采纳，而是全部采纳了我所律师的辩护意见，判处被告人郑和有期徒刑十个月。

一审宣判十余天后，郑和刑满释放。

律师感悟

近年来，随着“营改增”的实行，部分企业在经营活动中常常出现没有严格按照实际交易情况开具发票，而事后到处找开票公司为自己虚开增值税专用发票用于抵扣税款的乱象。

而这些开票公司往往是一些专门进行虚开增值税专用发票犯罪而成立的空壳公司，极容易遭到税务机关的调查。而当开票公司被查后，税务机关均会按照开票公司所开具的发票顺藤摸瓜、逐一核查，只要相关发票用于抵扣，均会要求受票公司补缴税款。且若虚开税款数额达到1万元以上的刑事立案标准，公安机关也将进行刑事立案处理。受票公司不单单面临巨额罚单，其负责人还很可能有牢狱之灾！因此，为避免刑事风险，各类公司、企业必须提高重视，依法开具增值税专用发票。

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