罪要法定，刑也要法定！

                           ——何某某非法持有毒品案辩护纪实

 

案情简介

2013年11月12日凌晨零时许，公安民警接报去广州市番禺区桥南街德信路某出租房内检查，现场抓获涉毒人员何某某，并缴获装有毒品的LV手袋1个、密码铁盒1个以及吸毒工具。

经鉴定：LV手袋内装有灰红色粉末1包，净重24.1克，含氯胺酮和MDMA成分；浅黄色粉末8包，共净重16.8克，含氯胺酮和MDMA成分；白色晶体6包，共净重15.53克，含氯胺酮成分。密码铁盒内装有浅黄色粉末20包，共净重42.62克，含氯胺酮和MDMA成分；白色晶体3包，净重144.6克，含氯胺酮成分。

 

公诉指控

    广州市番禺区人民检察院指控何某某非法持有毒品，数量较大，并当庭提出判处何某某六年至七年有期徒刑的量刑建议。

 

律师辩护

一、毒品数量的确定及量刑。

本案，公安机关现场查获的毒物为含有两种毒品成分的混合物。

根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连纪要）的规定，对于这类毒品混合物，应作进一步成分鉴定，确定所含的不同种类毒品的具体成分及比例。对于毒品中含有***、甲基苯丙胺的，应以***、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含***、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类。如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚；对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为***的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，应当折算成***的数量后适用对应的刑罚。

根据最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合颁发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，MDMA折算为***的比例是2:1，氯胺酮折算为***的比例是20:1。结合该等规定，本案所涉毒品折算为***后的数量应为49.77克。

《刑法》第三百四十八条规定：“非法持有鸦片一千克以上、***或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、***或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

据此，公诉人的量刑建议有着弦外之音，那就是认定了本案应适用“情节严重”的量刑档次。

二、律师的坚持。

公诉人的量刑建议，完全出乎辩护律师的意料之外。毕竟该起诉书指控的仅是“被告人何某某非法持有毒品数量较大”，且并未认定“情节严重”。那为何公诉人却当庭以“情节严重”的量刑档次建议法庭适用刑罚？

尽管被告人本人及家属并未察觉个中利害关系，但是我们辩护律师却深知此处不能含糊，因为一旦本案定调为情节严重，量刑起点即升一个幅度！

我们当即要求公诉人说明提出上述量刑建议的事实和法律依据，但公诉人竟以一句“依法提出量刑建议” 拒绝进一步说明理由。若就此放过，显然对后面庭审不利。为此，我们律师坚持要求公诉人当庭予以说明，并向法庭阐明公诉人是在起诉书并未指控“情节严重”的情况下迳行在“情节严重”的量刑档次上提出量刑建议。

这时法官也意识到其中利害关系，依法要求公诉人当庭说明理由。公诉人主张何某某在本案中的持毒情节严重，应适用“处三年以上七年以下”的量刑幅度。此时，辩护律师抢在法官发言之前趁机再一次追问公诉人，认定何某某持毒情节严重的依据又是什么？公诉人这一次倒是爽快，直接回应说何某某持毒数量经折算为***后超过50克。

我们辩护律师当即反驳公诉人，若何某某的持毒数量超过50克***，则应在“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定幅度量刑（即三百八十四条第二款），而并非公诉人现在所提出的“六年至七年有期徒刑”，更为关键的是本案所涉毒品折算为***的数量应是49.77克，并未超过50克！

公诉人马上意识到自己的失言，随即补充说明，由于何某某持毒数量已经非常接近于50克，依法应认定为第三百八十四条第三款的“情节严重”，并据此提出上述量刑建议。

控辩双方的第一回合，三言两语，看似轻描淡写，实则已为该案后续审理定调。律师的坚持也为接下来的庭审找到了辩护突破口。

三、律师的较真。

经控辩双方第一轮交锋，本案争议焦点已然明了：何某某持毒49.77克能否认定为《刑法》第三百四十八条第三款的“情节严重”？

在该案审理之时，法律和司法解释均未对于何为《刑法》第三百四十八条第三款的“情节严重”作出明确规定。司法实践对于如何界定该条款的“情节严重”一直存在较大的争论，其核心是：在第三百四十八条第一、二款已分别根据毒品数量规定不同量刑档次的前提下，该条第三款规定的“情节严重”是否又包括毒品数量的考量因素？换言之，如本案何某某所持毒品数量虽然不超过50克（单按量计算应适用该条第一款），但是也非常接近50克了，公诉人能否以此为由主张不应当适用该条第一款，而适用第三款的的“情节严重”。

对该条款的适用，各地司法机关也在积极探索和寻找解决对策。比如，上海市高级人民法院早于2005年便发布了《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一（试行）》，将规定非法持有***或甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当毒品的情形规定为“情节严重”。但是，我国大部分地区，包括广东地区长久以来都是没有明确规定的。这也导致了不同法院对类似事实往往作出差异较大的判决。

当然，法律有不明之处，我们辩护律师就有可辨空间。

49.77克的确是非常接近于50克，但毕竟没有超过50克。若仅从毒品数量考量，本案就应当适用《刑法》第三百四十八条第一款（即三年以下有期徒刑量刑）。而且，既然庭审当时现行的法律及司法解释均未对“情节严重”的具体适用情形作出规定，公诉机关便不能仅以持有毒品数量接近50克为由主张适用第三款的“情节严重”。   

罪要法定，刑罚也要法定！

据此，我们辩护律师据理力争，与控方在庭上展开多轮交锋。庭后，我们又及时整理大量有利案例、法官的司法观点文章，并形成详尽辩护词提交法官。最终，法院并未采纳公诉机关“六年至七年有期徒刑”的量刑建议，而是采纳了我们辩护律师的意见，即在“三年以下有期徒刑”予以量刑，判决“二年六个月有期徒刑”。　

 

 

律师感悟

罪刑法定原则是《刑法》的基石。 “罪要法定，刑罚也要法定”。刑罚法定，包括刑罚种类、幅度要法定，刑罚针对的情形及范围也要法定。

正如本案，既然法律没 罪要法定，刑也要法定！

                           ——何某某非法持有毒品案辩护纪实

 

案情简介

2013年11月12日凌晨零时许，公安民警接报去广州市番禺区桥南街德信路某出租房内检查，现场抓获涉毒人员何某某，并缴获装有毒品的LV手袋1个、密码铁盒1个以及吸毒工具。

经鉴定：LV手袋内装有灰红色粉末1包，净重24.1克，含氯胺酮和MDMA成分；浅黄色粉末8包，共净重16.8克，含氯胺酮和MDMA成分；白色晶体6包，共净重15.53克，含氯胺酮成分。密码铁盒内装有浅黄色粉末20包，共净重42.62克，含氯胺酮和MDMA成分；白色晶体3包，净重144.6克，含氯胺酮成分。

 

公诉指控

    广州市番禺区人民检察院指控何某某非法持有毒品，数量较大，并当庭提出判处何某某六年至七年有期徒刑的量刑建议。

 

律师辩护

一、毒品数量的确定及量刑。

本案，公安机关现场查获的毒物为含有两种毒品成分的混合物。

根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连纪要）的规定，对于这类毒品混合物，应作进一步成分鉴定，确定所含的不同种类毒品的具体成分及比例。对于毒品中含有***、甲基苯丙胺的，应以***、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含***、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类。如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚；对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为***的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，应当折算成***的数量后适用对应的刑罚。

根据最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合颁发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，MDMA折算为***的比例是2:1，氯胺酮折算为***的比例是20:1。结合该等规定，本案所涉毒品折算为***后的数量应为49.77克。

《刑法》第三百四十八条规定：“非法持有鸦片一千克以上、***或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、***或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

据此，公诉人的量刑建议有着弦外之音，那就是认定了本案应适用“情节严重”的量刑档次。

二、律师的坚持。

公诉人的量刑建议，完全出乎辩护律师的意料之外。毕竟该起诉书指控的仅是“被告人何某某非法持有毒品数量较大”，且并未认定“情节严重”。那为何公诉人却当庭以“情节严重”的量刑档次建议法庭适用刑罚？

尽管被告人本人及家属并未察觉个中利害关系，但是我们辩护律师却深知此处不能含糊，因为一旦本案定调为情节严重，量刑起点即升一个幅度！

我们当即要求公诉人说明提出上述量刑建议的事实和法律依据，但公诉人竟以一句“依法提出量刑建议” 拒绝进一步说明理由。若就此放过，显然对后面庭审不利。为此，我们律师坚持要求公诉人当庭予以说明，并向法庭阐明公诉人是在起诉书并未指控“情节严重”的情况下迳行在“情节严重”的量刑档次上提出量刑建议。

这时法官也意识到其中利害关系，依法要求公诉人当庭说明理由。公诉人主张何某某在本案中的持毒情节严重，应适用“处三年以上七年以下”的量刑幅度。此时，辩护律师抢在法官发言之前趁机再一次追问公诉人，认定何某某持毒情节严重的依据又是什么？公诉人这一次倒是爽快，直接回应说何某某持毒数量经折算为***后超过50克。

我们辩护律师当即反驳公诉人，若何某某的持毒数量超过50克***，则应在“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定幅度量刑（即三百八十四条第二款），而并非公诉人现在所提出的“六年至七年有期徒刑”，更为关键的是本案所涉毒品折算为***的数量应是49.77克，并未超过50克！

公诉人马上意识到自己的失言，随即补充说明，由于何某某持毒数量已经非常接近于50克，依法应认定为第三百八十四条第三款的“情节严重”，并据此提出上述量刑建议。

控辩双方的第一回合，三言两语，看似轻描淡写，实则已为该案后续审理定调。律师的坚持也为接下来的庭审找到了辩护突破口。

三、律师的较真。

经控辩双方第一轮交锋，本案争议焦点已然明了：何某某持毒49.77克能否认定为《刑法》第三百四十八条第三款的“情节严重”？

在该案审理之时，法律和司法解释均未对于何为《刑法》第三百四十八条第三款的“情节严重”作出明确规定。司法实践对于如何界定该条款的“情节严重”一直存在较大的争论，其核心是：在第三百四十八条第一、二款已分别根据毒品数量规定不同量刑档次的前提下，该条第三款规定的“情节严重”是否又包括毒品数量的考量因素？换言之，如本案何某某所持毒品数量虽然不超过50克（单按量计算应适用该条第一款），但是也非常接近50克了，公诉人能否以此为由主张不应当适用该条第一款，而适用第三款的的“情节严重”。

对该条款的适用，各地司法机关也在积极探索和寻找解决对策。比如，上海市高级人民法院早于2005年便发布了《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一（试行）》，将规定非法持有***或甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当毒品的情形规定为“情节严重”。但是，我国大部分地区，包括广东地区长久以来都是没有明确规定的。这也导致了不同法院对类似事实往往作出差异较大的判决。

当然，法律有不明之处，我们辩护律师就有可辨空间。

49.77克的确是非常接近于50克，但毕竟没有超过50克。若仅从毒品数量考量，本案就应当适用《刑法》第三百四十八条第一款（即三年以下有期徒刑量刑）。而且，既然庭审当时现行的法律及司法解释均未对“情节严重”的具体适用情形作出规定，公诉机关便不能仅以持有毒品数量接近50克为由主张适用第三款的“情节严重”。   

罪要法定，刑罚也要法定！

据此，我们辩护律师据理力争，与控方在庭上展开多轮交锋。庭后，我们又及时整理大量有利案例、法官的司法观点文章，并形成详尽辩护词提交法官。最终，法院并未采纳公诉机关“六年至七年有期徒刑”的量刑建议，而是采纳了我们辩护律师的意见，即在“三年以下有期徒刑”予以量刑，判决“二年六个月有期徒刑”。　

 

 

律师感悟

罪刑法定原则是《刑法》的基石。 “罪要法定，刑罚也要法定”。刑罚法定，包括刑罚种类、幅度要法定，刑罚针对的情形及范围也要法定。

正如本案，既然法律没有规定毒品数量接近50克作为认定“情节严重”的情形之一，则不能主观臆想地去生搬硬套、强行适用。

何某某案件审理终结后，最高人民法院于2016年4月6日发布了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释第五条规定了在戒毒场所、监管场所非法持有毒品，利用、教唆未成年人非法持有毒品和国家工作人员非法持有毒品这三种具体情况属于情节严重，但依然未明确是否可将毒品数量作为“情节严重”的考量因素。因此，关于该条款适用的争论仍未停息。

 

 

 

有规定毒品数量接近50克作为认定“情节严重”的情形之一，则不能主观臆想地去生搬硬套、强行适用。

何某某案件审理终结后，最高人民法院于2016年4月6日发布了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释第五条规定了在戒毒场所、监管场所非法持有毒品，利用、教唆未成年人非法持有毒品和国家工作人员非法持有毒品这三种具体情况属于情节严重，但依然未明确是否可将毒品数量作为“情节严重”的考量因素。因此，关于该条款适用的争论仍未停息。