浅谈新旧刑法及贪污贿赂犯罪司法解释的适用

——刘某某受贿、贪污案辩护纪实

案情简介

2008年至2011年，刘某某在广州市煤气公司珠海分公司及广州燃气集团有限公司燃气销售中心赤岗营业部担任经理职务。期间，其收受工程承建商徐某行贿合计人民币35万元。

2012年至2014年，刘某某担任广州燃气集团有限公司南区分公司行政部经理期间，与其上司林某合谋，让下属陈某等人通过虚增印刷费用、汽车维修费用和办公用品采购费用等方式套取公款，设立“小金库”，刘某某从中非法侵吞款项合计约人民币17万元。案发后，刘某某退出赃款17万元。

公诉指控

番禺区人民检察院指控，刘某某身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，非法收受他人财物为他人谋取利益，并侵吞公共财物，应当以受贿罪、贪污罪追究其刑事责任。

2015年4月3日，番禺区人民法院一审判决：刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产二万元，综合刑期为十年九个月，决定执行有期徒刑七年九个月，并处没收财产七万元，继续追缴违法所得三十五万元。刘某某不服一审判决提起上诉。

2015年12月18日，广州市中级人民法院二审裁定：原审判决认定刘某某所犯受贿罪具有自首情节事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。一审重审期间，我所律师接受刘某某及其家属的委托承办该案。

律师辩护

一审重审认定的事实基本与原审判决一致。在我所律师努力下，法院认定刘某某所犯受贿、贪污均具有自首情节。最终，一审重审判决刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金二十五万元；继续追缴违法所得三十五万元。

同样的案件事实，却得到天壤之别的判决结果，这主要由于贪污受贿犯罪的相关法律规定在这一年时间里发生了重大变化。本文现就修改后的刑法以及新的贪污贿赂司法解释的适用展开探讨。

一、关于受贿罪、贪污罪的规定。

1.修改前的刑法规定。

2015年8月29日，《刑法修正案（九）》出台。而在该修正案出台前的《刑法》三百八十三条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。 (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。 (三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 (四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”第三百八十六条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”

据此，在《刑法修正案（九）》实施前，刑法对贪污受贿犯罪主要是根据犯罪数额定罪量刑，这样单纯的“计赃论罚”存在两方面问题，一是原量刑标准是1988年全国人大常委会根据当时惩治贪污贿赂犯罪的实际需要和司法机关的要求作出的，经过多年发展，整个社会发生巨大变迁，此标准已经严重脱节，极其滞后，不符合当下惩治腐败的要求；另一方面，从司法实践情况看，贪污贿赂犯罪的情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性，比如，一些贪污受贿数额较少，但情节特别严重、社会影响极其恶劣的被告人，本应进行重判，但因为数额有明确规定，却无法进行重判，这样判决既缺乏公信力，也有损法律的尊严和权威。

2. 《刑法修正案（九）》。

针对上述问题，《刑法修正案（九）》四十四条规定做了相应的修改，将《刑法》第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”

据此，《刑法修正案九》取消以犯罪数额十万元、五万元、五千元等三个具体数额为分界点，将贪污受贿罪的基本法定刑划分为十年以上有期徒刑或者无期徒刑、五年以上有期徒刑、一年以上七年以下有期徒刑和二年以下有期徒刑或者拘役四个档次的规定，代之以原则性规定“数额较大或者情节较重”、“数额巨大或者情节严重”、“数额特别巨大或者情节特别严重”三种情况，相应地规定三档刑罚，同时，还保留死刑适用和增加终身监禁、限制减刑的规定。

至于具体定罪量刑标准，则由司法机关根据案件的具体情况掌握, 或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定。这样的授权性安排，使《刑法》与时俱进，更便于司法机关在审判实践中根据社会经济发展水平调整相关标准，避免国家基本大法的频繁修改。

3.新司法解释。

2016年4月18日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）发布实施，对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准作出了详细的规定。其中，《解释》第1条至第3条分别规定了贪污罪、受贿罪的三档法定刑的具体适用标准，“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体数额标准分别是3万元以上、20万元以上、300万元以上。

由于《刑法修正案（九）》对贪污受贿犯罪除规定了数额标准外，还规定了情节标准，因此，《解释》对贪污罪、受贿罪“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”的认定采取了“数额标准＋从重情形”的模式，即贪污受贿犯罪数额在“1万元以上不满3万元”“10万元以上不满20万元”“150万元以上不满300万元”，同时具有第1条第二款、第三款规定从重处罚情形之一的，应当认定为具有“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”。

《解释》对贪污罪规定了六种从重处罚情形：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

《解释》也规定了受贿罪的从重处罚情形，除贪污罪规定从重处罚情形的第（二）至（六）项以外，还增加规定了三项，即（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。另外，《解释》还增加了终身监禁、限制减刑等规定，旨在从严打击贪腐犯罪。

本案，被告人刘某某受贿金额35万元，数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑的区间内进行量刑；其贪污17万元，数额较大，且具有自首和退赃情节，依法应在三年以下有期徒刑的区间内量刑，结合被告人刘某某具有自首、退赃等量刑情节，该判决结果是适当的。

二、新法适用问题。

《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条规定：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”

最高人民法院的裴显鼎、苗有水、刘为波、王坤在2016年第19期《人民司法》刊载的《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解和适用》一文，亦特别说明：“《解释》对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准作了较大调整，在选择适用新旧法律、新旧司法解释时，要注意正确理解和执行从旧兼从轻的法律和司法解释适用原则。一是对于2015年10月31日以前实施的贪污罪、受贿罪，一般适用新法新解释。即：适用《刑法修正案（九）》修正后规定将判处更轻自由刑的，适用修正后刑法和本解释规定。其中，修正前刑法未规定罚金刑但修正后刑法规定了罚金刑的，应当按照本解释确定的判罚标准一并适用修正后刑法有关罚金刑的规定；一审在《刑法修正案（九）》实施之前已经判处没收财产刑的，二审可以按照本解释确定的判罚标准改判罚金刑。”

修改后的贪污、受贿罪虽然在量刑标准上大幅度减轻主刑刑期，却在附加刑上明确增加了并处罚金的规定。这种主刑减轻、附加刑加重，或者是主刑加重、附加刑减轻的条文，仍应按照“从旧兼从轻”原则进行适用。

《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条释义的“刑罚较轻”仅针对主刑而言，即只需要比较主刑孰轻孰重，选择较轻的主刑条文进行适用，并适用该条文的附加刑。

该案，刘某某的犯罪行为发生在2015年10月31日以前，广州市中级人民法院是在2015年12月4日作出二审裁定，撤销原判，发回重审。根据《刑事诉讼法》二百三十条之规定，原审人民法院从收到发回的案件之日起重新起计算一审审限，显然是在《刑法修正案（九）》生效之后，应当直接适用《刑法修正案（九）》和《解释》。即便根据从旧兼从轻原则，修改后的刑法关于贪污罪、受贿罪的法定刑明显更轻，本案也应适用《刑法修正案（九）》和其后的相关司法解释。

律师感悟

法律具有滞后性，律师必须时刻关注法律法规的变化，把握其中的含义，为当事人提供最优的建议。

分享到：