是贪污，还是职务侵占？

                                ——陆某某贪污案辩护纪实

案情简介

2007年3月，陆某某入职佛山市南海区房地产测绘中心（全民所有制企业法人，下称测绘中心），担任测绘员一职，主要从事房地产面积测量工作。因陆某某不属于公务员编制，该测绘中心与陆某某签订了劳动合同。

2014年1月，测绘中心开展内部业务规范自查时发现，陆某某此前承办的“里水镇和顺办事处逢涌村逢西村民小组南水路车间”测绘报告在电脑上有数据，却没有纸质档案，且其他多项业务也存在异常审批流程，操作上绕过正常收件、派件、测量、计算、互检、审批、计费、评分、配图、归档等一系列业务流程监督。这些异常操作涉及的建筑物分别位于里水、狮山、大沥等地方，共59间厂房、宿舍等建筑物单体，涉及面积为23.89万平方米，涉及金额为32.4万元。

经过测绘中心查实，陆某某是盗用同事账号登录系统进行违法操作，从而私下违规收费办理测绘业务。后测绘中心向佛山市南海区人民检察院举报陆某某涉嫌贪污犯罪。陆某某遂被刑事立案侦查。

公诉指控

南海区检察院指控陆某某无视国家法律，身为公司工作人员，利用职务上便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

律师辩护

从以“贪污罪”刑事立案，到最终以“职务侵占罪”提起公诉，虽仅是罪名差异，但是所指控的犯罪无论是罪名性质还是法定刑幅度上都已是大大减轻。这一戏剧性的突破首先是源自我们律师接案时发现的一份劳动合同。

一、一份劳动合同引发的突破。

陆某某在接受单位内部审查期间已承认了自己伙同罗贤光利用测绘中心电脑测绘系统漏铜，私下以单位名义向申请建筑物测绘业务的客户出具测绘报告，违规收费的作案事实。因此，陆某某家属在其被刑拘审查后委托我们律师代理该案时，内心也是认为既然确实违规私下收钱，又是公家单位，那就是构成贪污了。家属当时只是希望律师去安抚引导陆某某，尽量提供一些有利于量刑的情节，如希望协助办理退回赃款、提供陆某某此前获得优秀员工的证书等等。至于该案能否改变定性或是否有其他可能，家属并不抱任何希望。

在陆某某家属提供的与其任职有关的各项材料中，有一份劳动合同突然进入我们律师的视线。为什么会有劳动合同？陆某某不是公务员，而是普通企业职工？正是这一瞬间的疑问，突然让我们律师找到了案件的另一种可能。

于是，我们详细询问了陆某某入职的基本情况、与测绘中心关系。为查明测绘中心的单位性质，我们专门去南海区工商局调查走访，从而掌握了第一手可靠资料。通过这些前期调查工作，我们也形成了一条清晰的办案思路。

二、律师辩护思路。

1、陆某某不是贪污犯罪的适格主体。

《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”  

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体第（一）款规定：“刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。” 据此，贪污罪的主体要求必须是从事公务的国家工作人员。                                           

本案，陆某某所任职的佛山市南海区房地产测绘中心为企业法人，经营范围包括工程测量，建筑测量，面积测算等。陆某某是该测绘中心通过公开社会招聘雇用，入职后又签订了劳动合同，因而其不是国家工作人员。依法，陆某某不是贪污罪的适格主体。

2、陆某某客观上没有行使行政管理职能。

《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律规定从事公务的人员，以国家工作人员论。”

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体第（一）款规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职能的组织中从事公务的人员，或在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”据此，在国有公司、企业中职员必须是具有从事公务或受委托从事行政管理的职能才能构成贪污。

本案，陆某某接受客户委托所从事的面积测量业务，是属于测绘中心的企业经营范围内的经营事项，是属于商业经营性质的企业活动，并非行政管理职能。更重要的是，没有相关法律法规明确授权或规定测绘中心行使相应的行政管理职能，因此，陆某某既不是公务员身份，所从事的业务也并不属于行政公务或行政管理职能范围。依法，陆某某违规接单收费行为并不符合贪污罪的客观要件。

 3、陆某某应认定为职务侵占。

《刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

本案，陆某某是测绘中心聘用人员，依法签订劳动合同，而测绘中心则是经工商注册登记的企业法人，对外接受面积测量等商业经营性业务，依法属商事主体。因此，陆某某利用职务上便利，侵占公司经营业务收入的，依法应当认定为职务侵占。

三、重视审查起诉阶段的辩护作用。

在掌握了上述有利证据事实，并形成上述辩护思路之后，我们没有坐等法院开庭。因为，刑事案件的辩护是从侦查、审查起诉贯穿至法院审理的每一阶段，我们律师越早介入越有利于争取良好的辩护效果。为此，我们根据此前调查情况，形成了一份《关于陆某某不构成贪污的法律意见书》附上相关证据材料，向南海区检察院提交。并在案件移送审查起诉之初，我们律师主动争取约见了公诉机关办案人员，并陈述了律师办案意见。期间，我们也协助陆某某家属主动向办案机关提出退回赃款，并取得测绘中心谅解。

最终，南海区检察院采纳了我们律师的辩护意见，以陆某某犯职务侵占罪提起公诉。该案南海区人民法院最后判决结果是：陆某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年。

律师感悟

   一份劳动合同最终能引起案件结果不同走向。也许听起来轻松讨巧的。但是，能从一份不起眼的证据材料中判断出其对案件的关键意义，并形成有效、准确的辩护思路，这就需要律师日常办案中的千锤百炼所培养成的严密逻辑思维，对案件事实细节的敏感、对法律法规的理解熟悉，还有对当事人的高度责任心。

     机会总是留给有准备的人。

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