遗憾的结果，无憾的辩护

                            ——马某非法持有毒品案辩护纪实

案情简介

2014年12月10日，公安人员在马某及其女友申海艳租住的番禺区大龙街傍江西村岭南大街南区三巷某出租房内抓获马某和吸毒人员李勇、肖妃权、何时捷等人。

公安人员在马某身上缴获白色晶体1包（净重14.2克，检出甲基苯丙胺成分，含量69.14%）、红色药片1瓶（净重1.74克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、白色晶体1瓶（净重2.22克，检出甲基苯丙胺成分）；在现场主人房电脑桌柜子的奶粉罐内缴获白色晶体4包（净重512.84克，检出甲基苯丙胺成分，含量为68.72%），上述柜子的旅行包内缴获白色晶体9包（净重450.75克，检出甲基苯丙胺成分，含量为49.98%），在上述电脑桌桌面缴获白色晶体1包（净重3.92克，检出甲基苯丙胺成分）；在主人房门处缴获红色药片1瓶（7.58克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）和粉红色晶体1瓶（净重1.01克，检出甲基苯丙胺成分）。

公诉指控

番禺区人民检察院指控马某，无视国家法律，非法持有毒品，数量大，且容留他人吸毒，证据确实、充分，应当以非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任。

律师辩护

刑事辩护是律师运用法律作为依据为维护被告人合法权利而与国家公权对抗。因此，辩护律师最强有力的武器就是法律。所以，我们辩护方向更多是从合法性角度攻击控方证据，如指出侦查取证程序违法，证据形式不合法等等，而不是试图去证明客观事实究竟如何。

本案，我们律师分析相关案情后认为，马某身上及住处均被搜查出毒品且被抓获人员均承认在现场吸毒的情况下，再就两项指控的犯罪构成进行辩护的意义不大。于是，我们将突破重点放在公安机关取证程序的合法性环节。

根据“毒树之果”的证据法理论，若公安机关取证程序违法，则违法取证行为所形成的证据不具备合法性，不应被法庭所采纳。事实证明，我们的辩护思路完全正确的，公安机关从接受报案到破案后的现场取证过程中存在一系列程序违法行为。

一、现场勘查程序违法。

1.搜查笔录与现场勘查笔录记载相矛盾。

现场勘查笔录记载是：番禺区公安局石基派出所5点09分接到110电话指派，派出所民警李杰锋、罗学军5时18分到达现场处警，现场勘查开始时间是5点19分。但是，搜查笔录记载搜查时间却是：当天5时00分至5时45分，搜查民警也是李杰锋和罗学军。

换言之，两名民警还未到达现场就已经展开了搜查，显然搜查笔录与现场勘验笔录相矛盾，不能反映案发当时的客观情况。到底侦查人员在案发当天凌晨五点正到五点十八分期间是否已经进入了案发现场？若没有，这期间的案发现场是什么状况？如果在此期间未到达案发现场，何来搜查？

2.现场勘验笔录制作程序违法。

《最高人民法院关于刑事诉讼法司法解释》第67条规定：“下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：……；（三）行使勘验、检查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或其他聘用的人员。”

《公安部办理刑事案件程序规定》【公安部第127号令】第210条规定：公安机关对案件现场进行勘查不得少于二人。勘查现场时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人。

本案，现场勘验笔录上明确公安技术人员到达现场前，现场已由石基派出所的辅警邱海源保护。但是，石基派出所的两位民警现场勘查时却并没有邀请与本案无关的公民作为见证人，而是直接由该派出所辅警邱海源作为见证人，在勘查笔录上签名。

邱海源是公安机关聘用辅助协助民警履行侦查工作的人员。由邱海源作为刑事诉讼活动的见证人显然是违反了最高人民法院以及公安部办理刑事案件程序的规定，制作的现场勘验笔录程序违法。侦查机关在没有合法见证人参与的情况下进行的现场勘验，不能确保勘查过程的客观真实，不能客观反映案发现场当时真实情况，可能严重影响司法公正，对于该证据法庭依法不应当采信。

3.现场缴获毒品未当场称量、取样、封存，不能确保现场缴获毒品与送检毒品的同一性。

毒品案件的量刑，与毒品数量极其相关。无论《刑法》还是相关司法解释都分别规定了毒品的数量和量刑的关系。因此，毒品数量必须依法查实。

《公安机关缴获毒品管理规定》第五条规定：“在案件现场收缴毒品时，应当严格执行《刑事诉讼法》的有关规定，充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外，对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存，当场开具《扣押物品清单》，责令毒品犯罪嫌疑人当场签名。”

本案，无论是犯罪嫌疑人身上查获的毒品，还是涉案出租屋内地面上查获的毒品以及大套房内电脑桌柜子中所藏的毒品。公安机关在进行现场勘查、搜查时，均未当场对现场查获的毒品进行现场称量和取样、封存。

涉案毒品是侦查机关转移到司法鉴定机关后才开始称量。期间，地点发生了变化，时间也相隔数个小时，而且在转移期间也没有对缴获的毒品进行封存固定。现场取证程序违法，不能确保现场提取到的毒品与送检毒品的同一性。

二、现场指认程序严重违法。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条规定：“为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认。”

第二百五十条规定：“辨认应当在侦查人员的主持下进行。主持辨认的侦查人员不得少于二人。几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行。”

本案，根据公诉机关呈交法庭的现场指认照片，以及马某证实：马某、李勇、肖妃权、何时捷、郑美怡等被告人先后在对案发现场情况、查获毒品处所等进行现场指认之时，其余人员均同时在现场，并能清楚看到、听到另一名人员的指认过程。

换言之，所谓现场指认照片其实是以上各同案人员均同时在同一现场作证而形成的证据。因此，本案侦查机关的现场指认程序严重违法，该指认程序所形成的证据属于非法证据，不能作为定案依据。

三、公诉方证据之间相互冲突、矛盾。

正如辩护律师在质证阶段所提出，案发当时在现场到底抓获了多少人员？有多少涉案人员在现场？公诉机关现有证据也相互矛盾。

首先，现场被抓获人员的供述：

马某前后供述：有8、9个被抓回派出所.301房大概有9人被抓。（控方证据正卷二P6、11页）

周浪帆供述：和我一起带回来的人约有10个。一共被抓获十几个人吧。（控方证据正卷二P32、37页）

陈祖合：当时与我一起被抓的还有“光哥”、“啊来”，还有五六个我不认识的人。（控方证据正卷二P52页）有大概七八个人跟我一起被抓，我就认识“光哥”“阿来”（正卷二P57页）。

但是，公安机关的受案登记表、现场勘查笔录、破案经过、抓获经过均是明确记载同一句话：公安机关在涉案的出租房内抓获以马某为首的男女12名当场缴获毒品。

那么，案发当日现场被公安抓获的人员到底是多少人，是12人、9人、8人还是7人？现有证据之间严重冲突、矛盾！

为什么公安机关不对现场抓获的全部12人进行调查取证、核实身份，偏偏仅是对马某、周浪帆、陈租合、李勇、肖妃权、何时捷、郑美怡七人进行调查？那么其余五名被抓获人员是否与涉案毒品有关？是吸毒人员还是其他人员？有没有可能涉案出租房内的毒品是其余五人所持有？这些身份不明的人员与本案有何关联？案发当时为何也会在涉案出租房内出现？没有对另外五人调查排除的情况下，凭什么排除该五人的犯罪嫌疑？！

 遗憾的是，面对辩护律师上述有理有据的质疑，无论是公诉人还是法庭最终都选择了回避。一审判决书对上述证据合法性质疑只字未提，更是对控方证据照单全收，一概采纳。不论证采信证据的过程，不说理，这是刑事审判常见的硬伤。说得难听点，判得不明不白。

最终一审判决马某犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，数罪并罚，判处有期徒刑十四年。一审判决之后，我们律师强烈建议马讯提起上诉，争取二审改判。然而马讯出于自身原因考虑，未再委托我们律师提起上诉。该案至此也就嘎然而止，留下上述一串长长疑问。

律师感悟

这当然是一个令人失望、遗憾的判决。这并不仅是指一审判决刑期过重，更重要的是，法庭对于辩护律师关于控方证据合法性的质疑未作任何回应或论述，甚至没有完整记载辩护人的辩护观点。为什么在辩护人提出多项实质性质疑的情况下，仍坚持采纳控方全部证据？为什么裁判文书对辩护律师的辩护意见全部置若罔闻？

判决的公正并不仅仅限于量刑得当的实质正义，法官作为裁判者是如何运用法律和内心良知，评判各方证据、论点，如何得出最终结果的程序正义更重要。因为，正义应当以看得见的方式实现。

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